FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Ann-Louice Jonsson SÖKANDE DOM 2016-04-28 Meddelad i Falun Mål nr 1175-16 Sida 1 (6) Skanska Asfalt och Betong AB, 556793-1638 Ombud: Advokaterna Linda Dahlström och Roger Wier Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr 2am -cs- 0 2 .... - Aktbil Förvaltningsrätten avslår Skanska Asfalt och Betong AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 163971 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1175-16 IFAL UN BAKGRUND OCH YRKANDEN Trafikverket genomför genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) en upphandling "För utförande av Basun­ derhåll Väg på allmänna vägar inom Område Borlänge inom Dalarnas län" (ärendenummer TRV2013/60812). Trafikverket meddelade tilldelningsbe­ slut den 10 mars 2014 varvid anbudet från NCC Roads AB förkastades med motiveringen att anbudet innehöll ett onormalt lågt pris. Högsta förvalt­ ningsdomstolen beslutade den 28 januari 2016 (mål nr 6578-14) att upp­ handlingen skulle rättas på så sätt att anbudet från NCC Roads AB (NCC) inte ska förkastas på den grunden att det är onormalt lågt. Den 10 mars 2016 beslutade Trafikverket att tilldela NCC kontraktet. Skanska Asfalt och Betong AB (i det följande Skanska) ansöker om över­ prövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Skanska anf'dr som grund för sin talan i huvudsak följande. Trafikverket har agerat i strid med öppenhets- och likabehandlingsprincipen i LOU i och med att giltighetstiden för anbudsgivarnas anbud hade gått ut före det att tilldelningsbeslutet med­ delades utan att samtliga anbudsgivare fått förfrågan om förlängning av gil­ tighetstiden och förlängt densamma. Då anbuden inte längre varit giltiga har Trafikverket inte heller haft rätt att enligt LOU åberopa det annonserade upphandlingsförfarandet för beslut om tilldelning, varför den tilldelning som skett är att anse som en otillåten direkttilldelning. Skanska har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av Trafikverkets agerande. Trafik.verket bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRA V GÖRANDET I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Skanska anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande princi- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1175-16 IFALUN perna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Skanska lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomröra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Skanska har framfört bl.a. följande. Trafikverket genomförde en ny kvalifi­ cering och utvärdering den 10 mars 2016, trots att de anbud som kvalifice­ rats löpte ut den 30 september 2015 och några giltiga anbud således inte existerade. Den 14 mars 2016 bekräftade NCC skriftligen att man stod fast vid sitt anbud. Av bekräftelsen framgår dock inte från vilken tidpunkt för­ längningen gäller eller hur förlängning har skett. NCC hade dessförinnan, den 9 mars 2016, skickat ett mail till Trafikverket där man angav att bolaget står fast vid lämnade anbud rubricerade basunderhållskontrakt. Oavsett be­ dömningen av om en förlängning av giltighetstiden kan anses ha kommit till stånd eller inte, har Trafikverket endast bjudit in NCC att delta i kvalifice­ ring och utvärdering. Det faktum att övriga anbudsgivare inte getts möjlig­ het till förlängning av sina respektive anbud innebär en otillåten direkttill­ delning. Trafikverkets agerande innebär vidare att verket har avskurit möj­ ligheten för Skanska och övriga anbudsgivare att effektivt nyttja de rättsme­ del som står till buds och t.ex. få prövat om NCC i övrigt uppfyller samtliga krav. Trafikverket har mot detta invänt bl.a. följande. Vid tilldelningsbeslutet den 10 mars 2014 var anbuden alltjämt giltiga. Efter att upphandlingen begärts överprövad tillfrågades samtliga anbudsgivare vid ett flertal tillfällen om förlängning av anbudens giltighetstid. Efter den 31 mars 2015 valde Trafik­ verket att endast tillfråga Skanska och NCC om förlängning, eftersom de bedömdes vara de enda i läge att kunna tilldelas kontrakt vid en eventuell förnyad anbudsprövning. Skanskas och NCC:s anbud löpte ut den 30 sep­ tember 2015. Trafikverket genomförde, helt i enlighet med Högsta förvalt- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1175-16 I FALUN ningsdomstolens dom och vad som anges i de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget, en förnyad anbudsutvärdering varvid det konstate­ rades att NCC:s anbud hade lägst anbudssumma. Skanskas påstående om att endast anbudet från NCC kvalificerades och utvärderades är felaktigt då Trafikverket utvärderade samtliga anbudsgivares anbud. Den 29 februari 2016 ställde verket en fråga till NCC om anbudet alltjämt var gällande, var­ efter verket den 9 mars 2016 fick till svar att så var fallet. NCC tilldelades därefter kontraktet. Det är Trafikverkets uppfattning att likabehandlings­ principen inte kan anses kräva att samtliga anbudsgivare måste tillfrågas om förlängning i en situation såsom den förevarande, då det ursprungliga till­ delningsbeslutet blivit föremål för en utdragen rättsprocess. Om Skanska hade placerats som nummer ett vid den förnyade anbudsutvärderingen hade istället Skanska tillfrågats om förlängning av anbudets giltighetstid. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis konstateras att en förvaltningsdomstols avgörande i ett upp­ handlingsmål inte vinner negativ rättskraft i den meningen att det utgör hin­ der mot en ny överprövning av upphandlingen (jfr HFD 2013 ref. 36). Det har således inte förelegat något hinder mot att ta upp en ansökan om över­ prövning från en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Förvaltningsrättens prövning är emellertid begränsad till de grunder som parten har åberopat. Skanska har inom ramen för förevarande mål inte gjort gällande att det finns skäl för ingripande enligt LOU på andra grunder än de som är hänförliga till anbudens giltighetstid. Enligt 9 kap. 11 § LOU ska en upphandlande myndighet i förfrågningsun­ derlaget ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Frågan om betydelsen av anbuds giltighetstid och hur giltighetstiden kan förlängas regleras inte uttryckligen i LOU. Av praxis kan utläsas att giltig­ hetstiden kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upp­ handling i 1 kap. 9 § LOU iakttas samt att frågan om en förlängning ska ske Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1175-16 I FALUN främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivar­ na (se RÅ 2008 not 26). Krav på att samtliga anbudsgivare ska ha medgett en förlängning av anbudens giltighetstid har som regel inte ställts när anbu­ den har varit giltiga vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet Gfr bl.a. Kam­ marrätten i Stockholms domar i mål nr 2058-11, 2059-11 och 3480-10). I målet är utrett att den i AFB.33 angivna giltighetstiden för anbuden inte hade löpt ut vid tidpunkten för Trafikverkets tilldelningsbeslut den 10 mars 2014. Annat har inte heller :framkommit än att Trafikverket därefter - under den period då upphandlingen var föremål för överprövning i tre instanser - vid ett flertal tillfällen tillfrågat samtliga anbudsgivare om förlängning av giltighetstiden samt att Trafikverket efter den 31 mars 2015 tillfrågat endast Skanska och NCC om förlängning varvid de bolagens anbuds giltighetstid förlängdes till den 30 september 2015. Detta innebär att några giltiga anbud inte förelåg vid tidpunkten för Högsta förvaltningsdomstolens dom om rät­ telse den 28 januari 2016, något som inte heller var föremål för prövning i det målet. Det förhållandet att anbuds giltighetstid löpt ut efter en överpröv­ ningsprocess har enligt kammarrättspraxis inte medfört att den upphand­ lande myndigheten haft sakliga skäl för att avbryta en upphandling Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4963-09). Förvaltningsrätten gör mot denna bakgrund bedömningen att Trafikverket i den uppkomna situat­ ionen haft att rätta upphandli11:gen på det sätt Högsta förvaltningsdomstolen bestämt, oaktat att det vid den tidpunkten inte förelåg några giltiga anbud. Frågan blir då om Trafikverket har förfarit i strid med någon av de grund­ läggande principerna i LOU när verket rättat upphandlingen på det sätt som skett genom tilldelningsbeslutet den 10 mars 2016, mot bakgrund av att Tra­ fikverket efter utvärdering endast tillfrågat NCC om en anbudsförlängning. Trafikverket har uppgett att samtliga anbudsgivares anbud utvärderades på nytt innan tilldelningsbeslutet fattades den 10 mars 2016. Förvaltningsrätten finner inte att Skanska framfört omständigheter som visar att Trafikverket i Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1175- 16 IFALUN utvärderingssituationen har särbehandlat NCC i förhållande till Skanska med avseende på anbudens giltighetstid. Utredningen i målet visar att Tra­ fikverket först efter utvärderingen, då det stått klart att NCC är den kvalifi­ cerade anbudsgivare som har den lägsta anbudssumman, vänt sig till NCC med förfrågan om anbudet alltjämt var gällande. Av utredningen framgår vidare att NCC i e-postmeddelande till Trafikverket den 9 mars 2016 under rubriken "Hudiksvall och Borlänge" angett följande: "Med detta vill jag meddela att vi, NCC, står fast vid våra lämnade anbud för rubricerade bas­ underhållskontrakt.". Enligt förvaltningsrättens mening får det därmed anses klarlagt att NCC hade accepterat en förlängning av anbudet och att anbudet således var giltigt vid tidpunkten for Trafikverkets tilldelningsbeslut efter­ följande dag, den 10 mars 2016. Även om Trafikverkets förfarande att en­ bart vända sig till NCC med förfrågan om förlängning av giltighetstiden i strikt mening strider mot likabehandlingsprincipen, skulle en förlängning av Skanskas anbuds giltighetstid endast utgjort en ren formalitet utan praktisk inverkan på bolagets möjligheter att vinna upphandlingen då NCC befunnits ha den lägsta anbudssumman. Förvaltningsrätten gör mot den bakgrunden bedömningen att Skanska inte lidit eller riskerat att lida skada till följd av att Trafikverket endast tillfrågat NCC om förlängning. Det saknas därmed skäl för att förordna om att upphandlingen ska göras om på denna grund. Skans­ kas ansökan om överprövning ska därför avslås.