Dok.Id 112559 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besšksadress Sšdra TjŠrngatan 2 T elefon 060-18 66 00 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se KLAGANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTP ART Falu kommun 791 83 Falun …VERKLAGAT AVG…RANDE DOM Meddelad i Sundsvall Sida 1 (10) MŒl nr 672-13 KONKURRENSVERKET 2013-10- 1 0 Avd -30 Dnr KSnr Aktbil FšrvaltningsrŠtten i Faluris dom den 13 februari 2013 i mŒl nr 5096-11, se bilaga A SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARR€TTENS AVG…RANDE Med Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom bestŠmmer kammarrŠtten upphandlingsskadeavgiften till 8 miljoner kr. T elefax Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:00 060-18 66 52 KAMMARR€TTEN DOM I SUNDSV ALL YRKANDEN Sida 2 MŒl nr 672-13 Konkurrensverket šverklagar fšrvaltningsrŠttens dom och yrkar att kammarrŠtten ska faststŠlla upphandlingsskadeavgiften till 10 000 000 (tio miljoner) kronor. Falu kommun bestrider bifall till šverklagandet och kvarstŒr vid sin instŠllning att i fšrsta hand ska avgift inte pŒfšras. I andra hand Šr kommunens instŠllning att avgiften ska efterges eller Œtminstone bestŠmmas till ett lŠgre belopp Šn Konkurrensverkets yrkade. PARTERNAS TALAN Konkurrensverket anfšr fšljande till stšd fšr sin talan. Avtalet mellan Falu kommun och Peab Šr vŠrt minst 161 miljoner kronor och kan gŠlla i sju Œr. I mŒl om upphandlingsskadeavgift bšr en otillŒten direktupphandling av normalgraden betinga ett sanktionsvŠrde motsvarande cirka 7-8 procent av avtalets vŠrde. FšrvaltningsrŠtten har i fšrevarande mŒl som fšrsta domstol i ett fakultativt mŒl enligt 17 kap. 1 € punkten 3 LOU beslutat om en lŠgre upphandlingsskadeavgift Šn vad Konkurrensverket yrkat. Konkurrensverket anser att den utdšmda avgiften Šr fšr lŒg i fšrhŒllande till švertrŠdelsens sanktionsvŠrde och dŒ med sŠrskilt beaktande av avtalets hšga kontraktvŠrde och lŒnga lšptid. Avvecklingsavtalet I mŒlet aktualiseras bl.a. frŒgan om ŒtgŠrder som en upphandlande myndighet vidtagit i efterhand fšr att begrŠnsa skadeverkningarna av švertrŠdelsen bšr utgšra en fšrmildrande omstŠndighet som inverkar sŠnkande pŒ upphandlingsskadeavgiftens storlek. I fšrevarande mŒl har Falu kommun, efter det att švertrŠdelsen uppmŠrksammats i media och av Konkurrensverket, ingŒtt ett avtal (A wecklingsavtalet) med Peab dŠr det KAMMARR€TTEN I SUNDSV ALL DOM Sida 3 MŒl nr 672-13 uttrycks en gemensam avsikt att pŒ sikt avveckla det avtal (Avtalet) som ingŒtts genom otillŒten direktupphandling. Avvecklingen ska emellertid ske fšrst nŠr kommunen genomfšrt en ny upphandling och vinnande leverantšr kan bšrja leverera de aktuella anlŠggningstjŠnsterna. FšrvaltningsrŠtten har i den šverklagade domen bedšmt att Avvecklingsavtalet bšr inverka sŠnkande pŒ upphandlingsskadeavgiftens storlek. FšrvaltningsrŠtten har dock inte fšrt resonemang kring varfšr principerna som gŠller inom straffrŠtten och annan offentligrŠttslig sanktionslagstiftning ska frŒngŒs vid tillŠmpning av 17 kap. LOU. Principen som avses hŠr Šr att ŒtgŠrder i syfte att begrŠnsa skadan som vidtagits efter det att den misstŠnkta švertrŠdelsen uppdagats inte anses utgšra fšrmildrande omstŠndigheter. Fšrvaltnings- rŠttens rŠttstillŠmpning leder till ett fšrsŠmrat allmŠnpreventivt genomslag fšr reglerna om upphandlingsskadeavgift. LikasŒ har fšrvaltningsrŠtten endast utgŒtt frŒn Falu kommuns avsikt, enligt Avvecklingsavtalet, att vidta skadebegrŠnsade ŒtgŠrder och ansett det funnits skŠl att sŠnka upphandlingsskadeavgiftens storlek. I A wecklingsavtalet regleras inte nŠr kommunen mŒste ha genomfšrt en ny upphandling, och sŒledes inte heller hur lŠnge det kan dršja innan A vtalet avvecklas. Det Šr mšjligt att A vtalets lšptid om sju Œr kan komma att tillŠmpas. De ŒtgŠrder i švrigt som Falu kommun vidtagit (utreda vad som hŠnt, avskeda personal etc.) innebŠr inte att skadeverkningarna - marknadsskadan - som den otillŒtna direktupphandlingen inneburit begrŠnsas, och saknar dŠrfšr relevans fšr sanktionsvŠrdet och upphandlingsskadeavgiftens storlek. KammarrŠtten i Stockholm har kommit till slutsatsen att generella ŒtgŠrder som en upphandlande myndighet vidtar i efterhand fšr att komma till rŠtta med felaktig tillŠmpning av upphandlingsbestŠmmelserna inte bšr inverka sŠnkande pŒ upphandlingsskadeavgifternas storlek (mŒl nr 1305-12). KAMMARR€TTEN I SUNDSV ALL DOM Sida 4 MŒl nr 672-13 Obehšrig person tecknade avtalet I mŒlet har Falu kommun hos fšrvaltningsrŠtten argumenterat fšr att avgiften bšr sŠnkas eftersom kommunen anser att befattningshavare hos kommunen begŒtt felaktigheter i samband med avtalets ingŒende. FšrvaltningsrŠtten har tillmŠtt denna omstŠndighet viss begrŠnsad betydelse i sŠnkande riktning vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek. KammarrŠtten bšr i detta mŒl faststŠlla att švertrŠdelsens sanktionsvŠrde och upphandlingsskadeavgiftens storlek inte kan pŒverkas i sŠnkande riktning med hŠnvisning till att en befattningshavare hos den upphandlande myndigheten har agerat felaktigt. Det Šr klart olŠmpligt om upphandlingsskadeavgiften skulle kunna sŠnkas med hŠnvisning till vad enskild befattningshavare hos den upphandlande myndigheten har gjort eller inte gjort. Detta skulle skicka signalen att myndigheter med bristfŠllig styrning och kontroll kan premieras med en lŠgre upphandlingsskadeavgift jŠmfšrt med myndigheter med bŠttre styrning, kontroll och ansvarstagande. LikasŒ skulle en sŒdan praxis skapa incitament hos upphandlande myndigheter att hitta enskilda befattningshavare i organisationen som kan pekas ut som ansvarig fšr en viss švertrŠdelse. Enligt Konkurrensverket mŒste en jŠmfšrelse gšras med skadestŒndsrŠtten. Enligt skadestŒndslagen (1972:207) ansvarar kommuner och andra myndigheter fšr skadestŒndsgrundande fel eller fšrsummelser som deras anstŠllda begŒtt. En kommun kan inte undgŒ skadestŒndsansvar genom att hŠnvisa till att felet begŒtts av en anstŠlld. Motsvarande gŠller vid švertrŠdelser av LOU i mŒl om exempelvis upphandlingsskadeavgift. AnmŠrkningsvŠrt Šr att efter att fšrvaltningschefen vid kommunen tecknat avtal med Peab kunde betalning fšr utfšrda tjŠnster ske under sex mŒnader utan att behšriga fšretrŠdare fšr kommunen fŒtt information om avtalet. KAMMARR€TTEN DOM I SUNDSV ALL Sammanfattningsvis om beloppet Sida 5 MŒl nr 672-13 Lagtexten i LOU ger inte utrymme att bedšma avtalets vŠrde pŒ annat sŠtt Šn att optioner och fšrlŠngningsklausuler ska rŠknas med som om de utnyttjas, vilket innebŠr att avtalet mellan Falu kommun och Peab Šr vŠrt minst 161 miljoner kronor. Det saknar betydelse fšr berŠkning av avtalets vŠrde att de i vissa delar ersatte ett tidigare upphandlat avtal mellan parterna. OtillŒtna direktupphandlingar har ett sŠrskilt hšgt sanktionsvŠrde. A v praxis framgŒr att avgifter motsvarande 7-8 procent av avtalets vŠrde har dšmts ut. FšrvaltningsrŠtten har i nu aktuellt mŒl utdšmt en avgift motsvarande 4,35 procent av avtalets vŠrde. Konkurrensverket anser att avgiften Šr alltfšr lŒg i fšrhŒllande till švertrŠdelsens sanktionsvŠrde. Den utdšmda avgiften Šr ofšrenlig med den avgiftspraxis som finns. En sŒdan lŒg upphandlingsskadeavgift fšr den aktuella švertrŠdelsen Šr inte fšrenlig med kraven pŒ att avgifterna ska vara proportionerliga och avskrŠckande. Falu kommun anfšr fšljande till stšd fšr sin talan. Det aktuella avtalet har inte ingŒtts av behšriga fšretrŠdare fšr Falu kommun eller kommit till deras kŠnnedom fšrrŠn i juli 2011. NŠr avtalet blev kŠnt vidtogs omedelbart ŒtgŠrder fšr att utreda och rŠtta situationen. Det stŠmmer i och fšr sig att kommunen agerat fšrst efter det att man fŒtt kŠnnedom om avtalet i slutet av juli 2011. Kommunledningen tog dŒ omedelbart beslut om att en oberoende och utomstŒende granskning skulle ske. Granskningen var central sŒtillvida att om den hade visat att avtalsbundenhet inte fšrelŒg hade det inte funnits nŒgot avtal att rŠtta. PŒ grund av semesterperioden inleddes granskningen i mitten av augusti 2011. Falu kommuns intentioner var att rŠttelse skulle vidtas om felaktigheter begŒtts. Den oberoende granskningen pŒvisade att kommunen sannolikt var civilrŠttsligt bunden av avtalet. DŠrefter inleddes fšrhandlingar med Peab (motparten i avtalet) och ett nytt avtal tecknades mellan parterna dŠr man enades om att fšrlŠngningsavtalet omedelbart upphšr att gŠlla. Vidare angavs i detta avtal att Peab skulle utfšra arbete enligt ursprungliga avtalet endast under sŒ lŒng tid det tar fšr ett korrekt KAMMARR€TTEN I SUNDSV ALL DOM Sida 6 MŒl nr 672-13 upphandlat avtal att trŠda i kraft. Det Šr inte korrekt att kommunen agerat fšrst efter det att kommunen tillskrivits av Konkurrensverket. Avvecklingsavtalet Konkurrensverket anger i sitt šverklagande att parterna - Peab och Falu kommun - i avvecklingsavtalet endast uttalat att man pŒ sikt avser att avveckla avtalet. Verket utelŠmnar dŒ att kommunen genom samma beslut Šven uppdrog till Trafik- och fritidsnŠmnden att omgŒende inleda en ny upphandlingsprocess vari fšrfrŒgningsunderlaget kvalitetssŠkras av upphandlingsenheten fšre annonsering samt att kvalitetssŠkring av utvŠrdering sker innan tilldelningsbeslut skickas. Tilldelningsbeslut fattades i maj 2012 och kommunens avtal med NCC Roads A B tecknades i juni 2012. A vtalet med NCC Roads A B trŠdde i kraft den 1 augusti 2012 dŒ avtalet med Peab sŒledes upphšrde. Det Šr mŠrkligt att Konkurrensverket trots vetskap om avtalets upphšrande i augusti 2012 kan gšra gŠllande att hela lšptiden om sju Œr kan komma att tillŠmpas i teorin. …vrigt ršrande upphandlings avgiftens storlek Konkurrensverket hŠnvisar till en dom frŒn KammarrŠtten i Stockholm (mŒl nr 1305-12) men Falu kommun anser inte att denna dom kan tillŠmpas I nu aktuellt mŒl. Domen avser ŒtgŠrder som upphandlande myndighet vidtagit fšr att undvika fel i framtida upphandlingsprocesser och inte sŒdana ŒtgŠrder som myndighet vidtagit fšr att rŠtta ett fel i ett specifikt fall. A v intresse Šr dŠremot hŠnvisningen i domen till lagstiftningens fšrarbeten. Lagstiftaren har gett domstolen ett stort utrymme att ta hŠnsyn till alla relevanta omstŠndigheter, sŒvŠl fšrsvŒrande som fšrmildrande, i mŒl ršrande upphandlingsskadeavgift. Vikt ska t.ex. lŠggas vid den upphandlande myndighetens agerande, om avtalet ifrŒga fortfarande Šr giltigt eller om den upphandlande myndigheten drabbas av andra olŠgenheter eller negativa ekonomiska konsekvenser. Konkurrensverket hŠvdar att fšr det fall en upphandlande myndighet sjŠlvmant utreder och rŠttar felaktigheter bšr det inte ses som en fšrmildrande omstŠndighet. KAMMARR€TTEN I SUNDSV ALL DOM Sida 7 MŒl rrr 672-13 Konkurrensverkets tolkning hŠr leder inte till att efterlevnaden av upphandlingsreglerna tillfšrsŠkras. Obehšrig person tecknade avtalet Beslutet att ingŒ det aktuella avtalet har inte fattats av korrekt beslutsorgan. Fšrvaltningschefen, som tecknade avtalet, saknade stšd i delegations- ordningen fšr att sjŠlv ingŒ avtalet. Den aktuella nŠmnden har inte fattat beslut som gav fšrvaltningschefen ett sŒdant mandat och avtalet har inte anmŠlts till nŠmnden eller fšrankrats hos nŠmnden. Att en kommun ska kunna utgŒ frŒn att anstŠllda fšljer regelverket fšr beslutsfattande medfšr inte nŒgon risk fšr att upphandlingsskade- avgifternas preventiva funktion urholkas. Konkurrensverket fšretrŠder en Œsikt om att absolut ansvar ska tillŠmpas, oavsett sakomstŠndigheterna i det enskilda fallet ska myndigheten i frŒga bŠra ansvaret. Att pŒ ett sŒdant sŠtt hŒlla en arbetsgivare ansvarig fšr hŠndelser och beteenden denne rimligen inte kunnat rŒda šver eller ens haft kŠnnedom om skulle leda till orimliga och stštande konsekvenser i tillŠmpningen av upphandlingsskadeavgifter. Sammanfattningsvis om beloppet VŠrdet av det ifrŒgasatta avtalet bšr berŠknas frŒn den tidpunkt dŒ tidigare korrekt upphandlat avtal lšper ut, den 1 november 2011. DŠrtill bšr en eventuell upphandlingsskadeavgift endast berŠknas fšr den tid det aktuella avtalet var i kraft. Fšr upphandlingsskadeavgift finns ett tak pŒ tio miljoner kronor. Konkurrensverket synes driva en linje dŠr sanktionen fšr švertrŠdelse med starkt fšrmildrande omstŠndigheter ska vara densamma som sanktionen i ett fall utan fšrmildrande omstŠndigheter eller till och med starkt fšrsvŒrande omstŠndigheter. Falu kommun anser detta synsŠtt orimligt och konsekvenserna dŠrav oproportionerliga och det innebŠr dŠrtill ett borttagande av incitament fšr de som šnskar rŠtta eventuella fel de upptŠcker. NŠr det gŠller upphandlingsskadeavgiftens storlek ska domstolarna gšra en helhetsbedšmning av samtliga relevanta KAMMARR€TTEN I SUNDSV ALL D O M Sida 8 MŒl nr 672-13 omstŠndigheter. Konkurrensverkets tolkning saknar stšd i lagstiftningens fšrarbeten. SK€LEN F…R KAMMARR€TTENS A VG…RANDE Vad kammarrŠtten har att pršva i mŒlet pŒ talan av Konkurrensverket Šr om den aktuella upphandlingsskadeavgiften ska utgŒ med 7 miljoner kr eller hšgst 10 miljoner kr. NŠr det gŠller berŠkningen av avgiftens storlek anfšrs bl.a. fšljande i fšrarbetenatill 17kap.LOU(prop.2009/10:180s.197f). Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsramar faststŠlla avgiftens storlek. Sanktionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskrŠckande. Ju allvarligare švertrŠdelsen Šr, desto hšgre belopp bšr avgiftenfaststŠllastill.VidbedšmningenavšvertrŠdelsens sanktionsvŠrde bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Ett oklart rŠttslŠge bšr pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. OtillŒtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet kan anses vara hšgt. Som ytterligare exempel pŒ fšrsvŒrande omstŠndigheter nŠmns fall nŠr det upphandlade avtalet strŠcker sig šver lŒng tid eller avser ett hšgt vŠrde samt nŠr det Šr frŒga om ett upprepat beteende hos myndigheten. Fšrmildrande omstŠndigheter kan vara att den upphandlande myndigheten fortsŠtter att kšpa varor eller tjŠnster frŒn ett avtal som har lšpt ut, men dŠr ett nytt avtal inte kan ingŒs pŒ grund av en pŒgŒende šverpršvningsprocess eller nŠr ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. Av fšrarbetena framgŒr alltsŒ att avgiftens storlek mŒste bestŠmmas med hŠnsyn till omstŠndigheterna i det enskilda fallet. Det kan vare sig av lagtext eller fšrarbeten lŠsas ut att sanktionsvŠrdet ska faststŠllas till en viss procentandel av kontraktsvŠrdet. Det faktum att avgiften mŒste faststŠllas KAMMARR€TTEN I SUNDSV ALL DOM Sida 9 MŒl nr 672-13 inom en viss ram med ett hšgsta belopp om tio miljoner kr talar dessutom rent matematiskt mot att avgiften faststŠlls till en viss procentandel av beloppet nŠr det Šr frŒga om hšgre kontraktsbelopp. BeloppsbegrŠnsningen i lagrummet mŒste, enligt kammarrŠttens mening, innebŠra att švertrŠdelsens allvarlighetsgrad ska faststŠllas utifrŒn en helhetsbedšmning dŠr kontraktsvŠrdet Šr en av flera avgšrande faktorer och dŠr hšgsta avgiftsbeloppet bšr reserveras fšr sŠrskilt graverande fall. Den nu aktuella upphandlingen innebŠr att kommunen genomfšrt en otillŒten direktupphandling som avser ett hšgt vŠrde och en lŒng tidsperiod vilket Šr fšrsvŒrande omstŠndigheter. KammarrŠtten delar Konkurrens- verkets uppfattning att Avvecklingsavtalet inte bšr inverka sŠnkande pŒ upphandlingsavgiftens storlek. Inte heller ska den omstŠndigheten att en befattningshavare hos kommunen šverskridit sina befogenheter i samband med upphandlingsavtalets ingŒende inverka i sŠnkande riktning. Det har emellertid inte framgŒtt att det skulle vara frŒga om upprepade švertrŠdelser. Inte heller Šr kontraktsvŠrdet om 161 miljoner kr avsevŠrt hšgt. €ven om kammarrŠtten sŒledes inte bedšmer att det framkommit nŒgra tungt vŠgande fšrmildrande omstŠndigheter i mŒlet Šr det inte heller frŒga om en sŒ allvarlig švertrŠdelse att det motiverar att hšgsta mšjliga avgift dšms ut. Vid en sammantagen bedšmning finner kammarrŠtten att en avgift om Œtta miljoner kr fŒr anses vara en effektiv och avskrŠckande sanktion som stŒr i proportion till švertrŠdelsens allvar. Det som kommit fram i mŒlet utgšr inte sŒdana omstŠndigheter som medfšr att det skulle framstŒ som orimligt eller stštande att ta ut avgiften. Det finns dŠrfšr inte fšrutsŠttningar fšr eftergift av avgiften. Konkurrensverkets šverklagande ska sŒledes delvis bifallas. KAMMARR€TTEN I SUNDSV ALL DOM Sida 10 MŒl nr 672-13 HUR M A N …VERKLAGAR, se bilaga B (formulŠr 1). €nnika Sandstršm kammarrŠttslagman ordfšrande Torbjšrn Erniksson kammarrŠttsrŒd referent skiljaktig mening, se nedan Vanja Marcusson t. f. kammarrŠttsassessor Jeanette Sundqvist fšredragande Skiljaktig mening Torbjšrn Eriksson har skiljaktig mening och anfšr. Jag finner i likhet med majoriteten att fšrutsŠttningar fšr att pŒfšra upphandlings- skadeavgift fšreligger och att synnerliga skŠl fšr eftergift av avgiften inte fšreligger. Den nu aktuella švertrŠdelsen bestŒr i otillŒten direktupphandling som avser ett hšgt vŠrde och en lŒng tidsperiod, vilket Šr fšrsvŒrande omstŠndigheter. Jag anser att Konkurrensverkets berŠkningsgrund framstŒr som vŠl avvŠgd i det aktuella fallet och att den inte medfšr en oproportionerligt hšg avgift. V ad Falu kommun har anfšrt och vad utredningen i švrigt visar innebŠr inte att fšrmildrande omstŠndigheter fšreligger att bestŠmma avgiften till lŠgre belopp Šn vad Konkurrensverket har yrkat. Konkurrensverkets talan bšr dŠrfšr bifallas.