.FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-10-07 Meddelad i Uppsala Mål nr 3554-11 E Enhet 1 Sida 1 (11) Dok.Id 40093 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 SÖKANDE BancTec AB, 556455-0373 Box 90210 120 23 Stockholm Ombud: Advokaterna Carl Bokwall och Lena Salomonsson Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Västmanlands läns landsting, 232100-0172 Upphandlingsenheten 721 89 Västerås KLANDRAT BESLUT Västmanlands läns landstings beslut den 29 juni 2011 att avbryta upphand­ lingen avseende av skanningstjänster, LVU110011. SAKEN Överprövning av beslut att avbryta en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och ogiltigförklarar Västmanlands läns landstings beslut den 29 juni 2011 att avbryta upphandlingen avseende skanningtjänster, LVUl10011. KONKURRENSVERKET 'i/1�1"•'1. 10 L,La-t'.... - 1 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3554-11 E 2011-10-07 BAKGRUND Genom tilldelningsbeslut den 13 juni 2011 tilldelades BancTec AB (nedan bolaget) kontraktet avseende skanningstjänster för Landstinget i Västman­ land (nedan landstinget) och dess bolag. Anbuden från Aditro Financial Management AB (Aditro) och Recall Sweden AB (Recall) beaktades inte då de inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Den 22 juni 2011 ansökte Recall hos förvaltningsrätten om överprövning av tilldelningsbeslutet (mål nr 3272-11). I beslut den 29 juni 2011 har landstinget avbrutit upphand­ lingen med motiveringen att det obligatoriska kravet på referensuppdrag i punkt 2.10 i förfrågningsunderlaget var så otydligt utformat att likabehand­ lingsprincipen har åsidosatts redan under annonseringen. Det finns sanno­ likt leverantörer som mot bakgrund av den strängare tolkningen av kravet avstått från att lämna anbud. Dessutom hänvisades i beslutet till att tre av fyra anbudsgivare, avseende transportoptionen i punkt 1.3 i förfrågnings­ underlaget, lärnnat anbud på olika former av vidarebefordring/efter­ sändning av post istället för på biltransport så som avsetts. Även detta för­ hållande ansågs vara hänförligt till otydligheter i underlaget. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva landstingets avbrytande­ beslut och förordna att landstinget ska slutföra upphandlingen i enlighet med det tidigare fattade tilldelningsbeslutet. Landstinget bestrider bolagets ansökan om överprövning. GRUNDER Bolaget Bolaget anför bland annat följande. Landstinget saknar sakliga skäl för avbrytandet av upphandlingen. Beslutet att avbryta upphandlingen strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och har medfört skada för bolaget. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Referenskravet DOM 2011-10--07 Sida 3 3554-11 E Landstinget påstår i avbrytandebeslutet att kravet i avsnitt 2.10 avseende referensuppdragens omfattning skulle vara otydligt då det inte framgår att omfattningen ska vara 50 000 fakturor per referens per år eller 50 000 fak­ turor per referens totalt obegränsat i tiden. Detta skäl är felaktigt och utgör inte sakliga skäl att för avbrytande av upphandlingen. I nära anslutning till punkt 2.10 i kravspecifikationen finns tre tabeller som anbudsgivarna ska fylla i för vaii och ett av referensuppdragen. På sista raden i vaije tabell anges klart och tydligt att landstinget med "omfattning" avser antal skam1ade fakturor per år. Vidare anges i la:avspecifikationen att referensuppdragen ska vara av "jämförbar omfattning". Med hänsyn till att det uppdrag som upphandlingen avser omfattar ca 110 000 fakturor per år (dvs. minst totalt ca 220 000 fakturor och ca 440 000 fakturor som mest) framgår att minimigränsen på 50 000 fakturor tar sikte på den årliga voly­ men av referensuppdragen. Ett lägre ställt krav omfattai1des endast 50 000 fakturor totalt i ett referensuppdrag, skulle uppenbart salma relevans i för­ hållande till landstingets behov och upphandlingsföremålet. Kravet skulle i så fall avse referensuppdrag motsvarande ca 4,5 procent av landstingets behov och kan inte anses vara av "jämförbar omfattning." Ett krav på minst 50 000 fakturor per år innebär att jämföra uppdrag motsvai·ande minst 50 procent av landstingets ungefärliga behov. Andra jämförbara upphandlingar under 2010 och 2011 visar att kraven på referensuppdragens omfattning avser den årliga volymen av fakturor eller att referensuppdra­ gens omfattning ska vai·a jämförbara, eller motsvara omfattningen av det upphandlade uppdraget. Recall var anbudsgivare i samtliga dessa upphand­ lingar och är således väl medvetet om ilmebörden av de1ma typ av krav och hur kravet typiskt sett utfomias. Härvid hänvisas till upphandlingar som företagits av Gotlands kommun med flera upphandlande myndigheter. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3554-11 E I UPPSALA 2011-10-07 Även om det skulle föreligga någon grad av osäkerhet på grnnd av att or­ den "per år" har fallit b01i på ett ställe i förfrågningsunderlaget, är otydlig­ heten av ringa betydelse och har inte påverkat konkurrensen i upphand­ lingen. Då den strängare tolkningen av förfrågningsunderlaget var den som landstinget avsåg med kravet, är det inte sannolikt att otydligheten har fått potentiella anbudsgivare att avstå från att lämna anbud. Endast om det hade förhållit sig tväiiom, att det lägre kravet var det som avsågs, hade otydlig­ heten kunnat förmå potentiella anbudsgivare att avstå från att lämna anbud och det hade varit befogat att tala om en otydlighet i förfrågningsunderla­ get av väsentlig betydelse. Vidare är det ett obefogat antagande att leveran­ törer av dessa tjänster skulle avstå från att lämna anbud på grund av even­ tuella oklarheter i detta hänseende. Oklarheter kan ju klarläggas tmder an­ budstiden innan anbud lämnas. Vidare är det i princip samma aktörer som lämnar anbud på upphandlingar av skanningtjänster. I förevarande fall är det dessutom bara Recall som har "missuppfattat" kravet och då endast med avseende på en av sina referenser. Med hänsyn till hur kravställningen typiskt sett ser ut i denna typ av upphandlingar beror Recalls misstag där­ för snarare på bristande noggrannhet än en genuin missuppfattning. Bola­ get hänvisar till RÅ 2002 ref. 50 till stöd för att mindre brister och otydlig­ heter är acceptabla, om förfrågningsunderlaget är tillräckligt klart men inte optimalt. Kravet på transporter Landstinget hävdar i avbrytandebeslutet att kravet avseende transp01iop­ tionen är otydligt och att det är dessa "otydligheter" som har föranlett vissa anbudsgivare att läinna alternativa anbud baserade på vidarebeford­ ring/eftersändning av post istället för på biltransp01ier såsom landstinget avser. Kravet på biltransporter är dock kristallklart. Det anges klaii och tydligt att leverantören ska "hämta box med fakturor" hos landstinget och transportera dessa till leverantören för skanning. Vidare framgår att hela eller delar av "transp01iuppdraget" kan komma att utföras av landstinget Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3554-11 E 2011-10-07 och att landstinget vid avtalstecknandet meddelar vem som ska utföra det­ ta. Av punkt 3 och 5.1 i "Mall för upphandlingskontrakt" framgår det att leverantören får anlita underleverantör för utförande av "transport" och att boxen ska hämtas och att pris ska anges med "SEK/transport". Det framgår vidare av de frågor och svar som varit under upphandlingen (t.ex. frå­ ga/svar nr 8 i Frågor och svar daterat den 12 april 2011) varför landstinget har valt att fakturorna ska hämtas hos landstinget istället för att ha automa­ tisk vidaresändning eller att fakturaadressen ändras till leverantörens adress. Landstinget Landstinget har till stöd för sin talan bland annat anfört följande. Otydlig­ heterna i förfrågningsunderlaget im1ebär att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten åsidosatts. Felen, som påverkat den konkurrensuppsö­ kande fasen, är så allvarliga att landstinget saknar möjlighet att inom ra­ men för gällande rätt avsluta upphandlingen genom att tilldela någon av anbudsgivarna kontrakt. Referenskravet Recall uppfattade referenskravet som att omfattningen om 50 000 fakturor hänför sig till den totala omfattningen av fakturor per referens obegränsat i tid istället för, som landstinget avsett, till total omfattning per referens och år. Landstinget har kmmat konstatera att båda tollmingarna ligger för han­ den. Landstinget delar inte bolagets uppfattning att det framgår av skriv­ ningen "jämförbar omfattning" att minimigränsen tar sikte på den årliga volymen i referensuppdragen. Även 50 000 fakturor per år är väl lågt för att kum1a anses vara av jämförbar omfattning, då uppdragets omfattning är ca 110 000 fakturor årligen. Då otydligheten medför en dubbeltydighet avseende ett obligatoriskt krav är utrymmet för att dess betydelse endast skulle behöva "framgå" mot bakgrund av andra omständigheter mycket begränsat. Så som kravet de facto är formulerat skulle Recalls anbud rätte- I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3554-11 E I UPPSALA 2011-10-07 ligen inte ha förkastats på den grunden. Av detta följer att kraven på lika­ behandling, förutsebarhet och transparens inte kan upprätthållas vid upp­ handlingens nuvarande utformning vilket är till men för andra potentiella anbudsgivare med omfattning i paritet med Recall. Landstinget delar heller inte bolagets uppfattning att det förhållande att tre av fyra anbudsgivare redovisat referensuppdrag med omfattning om 50 000 fakturor eller mer per år nödvändigtvis utgör ett uttryck för hur den nedre gränsen för kravets omfattning verkligen uppfattats utan detta avspeglar snarare anbudsgivar­ nas ställning på marknaden. Kravetpå transporter Tre av fyra anbudsgivare har, avseende transp01ioptionen i punkt 1.3 i för­ frågningsunderlaget, lämnat anbud på olika former av vidarebeford­ ring/eftersändning av post istället för på biltransport så som avsetts. Även detta förhållande är hänförligt till otydligheter i underlaget. I motsats till vad som anfö1is i ansökan om överprövning har även bolaget initialt läm­ nat anbud på eftersändning. Först efter fö1iydligande, vars tillåtlighet kan ifrågasättas, har bolaget lämnat anbud på efterfrågad transport. Det faktum att ordet "biltransport" inte nämnts någonstans i underlaget samt innehållet i lämnade anbud gör att fonnuleringen av transportoptionen framstår som tillräckligt otydlig för att även den utgöra ett sakligt godtagbart skäl för avbrytande. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon amian bestäm- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3554-11 E 2011-10-07 melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Ur handlingarna i målet Avsnitt 2.10 i förfrågningsunderlaget har följande lydelse. Till anbudet skall bifogas en fö1ieclrning över tre (3) referenser avseende liknande uppdrag som leverantören haft, dvs. uppdrag som innefattat jäm­ förbara tjänster av jämförbar omfattning, minst 50 000 fakturor per refe­ rens. Referensuppdragen får inte vara äldre än fem (5) år. Avsnitt 1.3 i förfrågningsunderlaget har, i aktuellt hänseende, följande ly­ delse. Leverantören åtar sig att utföra följande leveranser/transporter: Se även kravspecifikation under punkt 3.1 (1)Hämta lbox med fäkt. m:or: Transpo1i/leverans från landstingets box­ adresser till leverantören alla vardagar. Med detta menas hämtning av box med fakturor för skanning till leverantörer. I Frågor och svar - upphandling avseende Skanningtjänster anges bland annat följande. Med anledning av inkomna frågor vill Landstinget Västmanland göra föl­ jande fö1iydligande av förfrågningsunderlaget med bilagor. Fråga 8) Enligt 1.3.l i förfrågningsunderlaget kan leverantören som option hämta materialet för skanning ur LTVs postbox. Vad är anledningen till att LTV inte ordnar med automatisk vidaresändning av fakturorna till leveran­ törens boxadress eller ändrar faktureringsadressen till en box hos leveran­ tören? Svar 8) Pga svårigheter att få alla leverantörer att ändra faktureringsadress, så beslöt landstinget år 2006 att alla leverantörsfakturor ska skickas till en box-adress i Västerås. I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3554-11 E I UPPSALA 2011-10-07 Vägledande avgöranden Av RÅ 2009 ref. 43 framgår att en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling under förutsättning att beslutet är grundat på sak­ ligt godtagbara skäl och inte är godtyckligt. Någon tydlig praxis för vad som är sakligt godtagbara skäl har inte utkristalliserats. I förevarande mål har otydligheter i förfrågningsunderlaget som påverkat den konk:unens­ uppsökande fasen anförts som skäl för avbrytandet. I målet är frågan således om de otydligheter som förfrågningsunderlaget innehållit varit sådana att sakligt godtagbara skäl för avbrytande förelegat. EU-domstolen har i mål C-244/02 Kauppatalo Hansel uttalat att en upp­ handlande myndighet, som påbörjat ett anbudsförfarande på grundval av kriteriet lägsta pris, har möjlighet att avbryta förfarandet utan att tilldela något kontrakt när myndigheten, efter att ha bedömt och jämfö1i anbuden, inser att den med hänsyn till anbudsinfordran, på grnnd av fel som begåtts vid förhandsbedömningen, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En förntsättning för avbrytande är att myndigheten, vid beslutet, iakttar gnmdläggande gen:ienskapsrättsliga regler inom offent­ lig upphandling såsom principen om likabehandling. Andra skäl som god­ tagits i praxis är att den upphandlande myndighetens budget för tjänsten i fråga skulle komma att överskridas eller då de ekonomiska förutsättningar­ na förändras (RÅ 2009 ref. 43 respektive Kammarrättens i Jönköping dom den 2 april 2006 mål nr 347-06). Sakliga skäl har även ansetts föreligga då det efter kvalificeringsfasen endast återstod ett anbud att ta ställning till (RÅ 2008 ref. 35). Vad avser otydligheter i förfrågningsunderlaget som grund för ett avbry­ tande kan antecknas Kammanättens i Stockholm avgörande den 12 april 2011, mål nr 6093-10. I målet hade ett skall-krav avseende angivande av rabatter uppfattats olika av alla de tre anbudsgivarna, vilket gjorde att den upphandlande myndigheten riskerade att inte kunna göra en objektiv och Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3554-11 E 2011-10-07 konekt prisjämförelse. Utfommingen av förfrågningsunderlaget medförde enligt Kammarrätten med stor sa1molikhet att konummerna inte kunde sä­ kerställa att anbudet med lägsta pris kunde antas. Skälen för avbrytandet ansågs därför vara sakligt godtagbara. Ka. mmarrätten i Stockholm har vidare den 21 december 2004 i mål nr 4828-04 funnit att sakliga skäl för avbrytande förelegat när endast ett an­ bud uppfyllt de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget och då det vid en översyn av förfrågningsunderlaget har framkommit att detta i1mehåller ytterligare punkter som troligtvis inte uppfyller LOUs krav på affärsmäs­ sighet och att det därför finns risk för en ny begäran om överprövning efter ett förnyat tilldelningsbeslut. Ka11llnaiTätten i Stockholm hai· vidare i beslut den 6 november 2008 i mål nr 4451-08 funnit att de brister den upphand­ lande myndigheten anfört som grund för ett beslut om att avbryta en upp­ handling framstår som "brister av förhållai1devis enkel aii." KmnmaiTätten påpekade även att den upphandlande myndigheten borde ha gjo1i en ny utvärdering med förnyad referenstagning och att tid funnits för detta. Sak­ liga skäl för att avbryta upphandlingen ansågs inte föreligga. Avslutningsvis kan nä11l11as RÅ 2005 ref 47, även om målet inte gäller ett beslut om avbrytande av en upphandling. I målet hade den upphandlande myndigheten brustit i upphandlingsförfarandet då ett bolag uteslutits. Av­ seende vilken åtgärd enligt LOU som skulle vidtas uttalade HFD att man hade att välja på att upphai1dlingen skulle rättas eller göras om. Då bristen som konstaterats inte kunde anses ha påverkat upphandlingens konkur­ rensuppsökande skede utan istället det senare stadium i förfarandet då an­ bud har lämnats och prövningen av leverantör och anbud skall göras ansåg HFD att det var därför tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättades. I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3554-11 E I UPPSALA 2011-10-07 Föirvahningsrättens bedömning Bolaget har yrkat att förvaltningsrätten ska upphäva avbrytandebeslutet och förordna att landstinget ska slutföra upphandlingen i enlighet med det tidigare fattade tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten kan vid bifall till en talan i ett sådant mål som det förevarande emellertid inte besluta annat än att det klandrade beslutet ska upphävas/ogiltigförklaras. Vad förvaltnings­ rätten ska pröva i detta mål är således om landstinget har haft sakligt god­ tagbara skäl för sitt beslut den 29 juni 2011 att avbryta den aktuella upp­ handlingen. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att, såsom referenslaavet i förfrågningsunderlaget är fommlerat, det vid en semantisk tolkning av kra­ vet ligger klart närmast till hands att tolka det så som att referensuppdragen ska vara av omfattningen 50 000 fakturor per referens obegränsat i tiden. De omständigheter bolaget anfört är inte sådana att den strängare tolkning­ en framgår med någon tydlighet. Recall hade således fog för sin tolkning. Däremot konstaterar förvaltningsrätten att det med hänsyn till otydlighe­ tens art inte är sannolikt att den konlumensuppsökande delen av upphand­ lingen har påverkats. Det ter sig snarare som att otydligheten skulle kunna leda till fler anbudsgivare än vad ett korreki utformat referenskrav skulle ha inneburit. Landstinget har anfört att transportoptionen i punlct 1.3 i förfrågningsun­ derlaget varit otydligt, vilket inneburit att tre av fyra anbudsgivare lämnat anbud på olika former av vidarebefordring/eftersändning, istället för på biltransport så som avsetts. Som transportoptionen är formulerad framgår tydligt att fakturorna ska hämtas från landstingets postadresser och transporteras till leverantören. Något utrymme för att tolka skrivelsen som att eftersändning av fakturorna FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-10-07 Sida 11 3554-11 E skulle vara tillåten finns knappast, då detta inte innebär att fakturorna häm­ tas från landstingets postadresser. Vidare framgår tydligt av "Frågor och svar", frågor och svar 8-9, att fakturorna ska hämtas i landstingets post-box i Västerås samt skälen till varför detta förfarande valts. Förvaltningsrätten finner inte att några otydligheter i förfrågningsunderlaget kan anses före­ ligga i de1ma del. Förvaltningsrätten filmer med hänsyn till vad som anfö1is att transp01ioptionens utformning inte iimebär sakligt godtagbara skäl för avbrytande av upphandlingen. Landstinget har anfö1i att felaktigheterna medför att det inte films någon möjlighet att, utan att bryta mot de i LOU uppställda grundläggande prin­ ciperna, avsluta upphandlingen. Någon argumentation avseende varför felaktigheterna inte kan avhjälpas inom ramarna för en ny utvärdering och/eller exempelvis kompletteringar har emellertid inte anförts eller i öv­ rigt framkommit i målet. Mot de1ma bakgrund finner förvaltningsrätten att landstinget inte har haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1A LOU) �;�e� rådman Målet har föredragits av Erik Edström