FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-05-04 Mål nr 4151-15 Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 17 Stockholm 115 76 Stockholm E-post: SÖKANDE. Pomona Ledarskap AB, 556733-4650 Kås�torpsvägen 4 541 34 Skövde Ombud: _Tenders Sverige AB c/p Karl Sunnermalm Nygatan34 582 19 Linköping MOTPART 1. Danderyds kommun Djursholms slott 182 05 Djursholm :2. Järfälla kommun 177 80 Järfälla 3. Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna 4. Solna stad. 171 86 Solna 5. Täby kommun 183 80 Täby 6. Upplands Väsby kommun 194 80 Upplands Väsby 7. Vallentuna kommun 186 86 Vallentuna 8. Vaxholms kommun 185 83 Vaxholm 9. Österåkers kommun 184 86 Åkersberga SAKEN Aktbll Överpr övning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) Sida 1 (8) 2015 ~2S·- 0 � Avd Dnr KSnr Dok.Id 602292 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockho1m@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 måndag - fredag 08:00-16:30 Telefax Expeditionstid KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4151-15 Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Pomona Ledarskap AB:s yrkande_om ingripap.de enligtLOU. BAKGRUND Danderyds kommun, Järfälla kommun, Sollentuna kommun, Solna stad, Täby kommun, Upplands Väsby kommun, Vallentuna kommun, Vaxholms stad och Österåkers kommun (Kommunerna) genomför genom förenklat förf�rande enligt lagen (20071: 091) om offentlig upphandling, LOU, en upphandling benämnd Vuxenutbildning "Vux 9",14/34 .Kommunerna genomför en samordnad upphandling, där Täby kommun handlägger själva· upphandlingen och för kommunernas talan. Upphandlingen avser ramavtal avseende vuxenutbildning, där anbud kan lämnas på ett eller flera av totalt 13 anbudsområden som behovet delats in i. Annonsering skedde2014-11- 06 och anbudstiden löpte ursprungligen till och med2014-12-01. I sam­ band med ändring (2014-11-18) i förfrågningsunderlaget forlängdes an­ budstiden (2014-11-2 5). Anbudstiden förlängdes med11 dagar och löpte således till och med 2014-12-12. Den ursprungliga anbudstiden var 2 5 da­ gar. Tillde�ningsbeslut fattades2015-02-20 . Pomona lämnade inte anbud i upphandlingen. Förfrågningsunderlaget punkt 3.6 som rörde utökad betygsrätt hade ur­ sprungligen följande lydelse: Anbudsgivare_ ska av skolinspektionen ha erhållit beslut om utökad betygsrätt enligt förordning (SFS 2010:253) och föreskrift (SKOLFS 2011:155) om betygsrätt för vuxenutbildning. Kopia på sådant beslut ska bifogas anbudet, I STOCKHOLM Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4151-1 5 Alhnänna avdelningen Det nya kravet hade följande lydelse: Anbudsgivare ska inneha betygsrätt (enligt angiven förordning och föreskrift), eller ska ha ansökt om betygsrätt, i samtliga Vux9•kommuner, vilket ska styrkas genom att kopia på beslut om betygsrätt, eller kopia på ansökan o� betygsrätt, ska bifogas anbudet. YRKANDEN Pomona Ledarskap AB (Pomona) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Kommunerna yrkar i första hand att Pomonas ansökan avvisas alternativt läggs samman med mål4149-15. I andra hand bestrider Kommunerna bi­ fall till Pomonas ansökan. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Till stöd för sin talan anför Pomona bl.a. följande. Vux 9 har under upp­ handlingens gång, genom Frågor och Svar, gjort en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. I enlighet med likabehandlingsprincipen och trans­ parensprincipen har det då ålegat Vux9 att göra om upphandlingen så att även anbudsgivare, som initialt gjort bedömningen att de inte uppfyller alla krav och således ej har kunnat lämna anbud, får chans att lämna in anbud i upphandlingen. Pomona har lidit skada av att så inte har skett varför det föreligger grund för förvaltningsrätten att förordna om att upphandlingen ska göras om. Vidare anför Pomona bl.a. följande. De saknade beslut om utökad betygs­ rätt enligt förordning (SFS2010:253) och föreskrift (SKOLFS 2011:155) om betygsrätt för vuxenutbildning. Då de tog del av det ursprungliga för- , I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4151-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen frågningsunderlaget kunde de konstatera att de inte kunde uppfylla det ob­ ligatoriska kravet om utökad betygsrätt. Hade det av det ursprungliga för­ frågrringsunderlaget framgått att det är tillräckligt om anbudsgivaren till sitt anbud bifogar kopia på ansökan om utökad betygsrätt hade Pomona _, kunnat lämna anbud. Detta genom att påbörja en ansökan om betygsrätt som sedan hade bifogats anbudet. Då Pomona inte kunde uppfylla alla krav i det ursprungliga förfrågningsunderlaget föreföll det poänglöst att fortsätta bevakå upphandlingen och ta del av nytillkommen information. Om V-ux 9 rätteligen, p.g.a. väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget, hade av­ brutit upphandlingen och annonserat den på nytt med det reviderade kravet hade Pomona kunnat lämna anbud med chans att tilldelas kontrakt. Po­ mona har inte själv kunnat uppfylla kvalificeringskraven i upphandlingen men genom åberopande av Miroi ABs kapacitet och erfarenhet hade Po­ mona kunnat uppfylla upphandlingens alla krav. Pomona har anfört att de lidit skada, eller i vart fall riskerat att lida skada, till följd av a!f: såväl lika­ behandlingsprincipen som transparensprincipen trätts för när i upphand­ lingen. Kommunerna anför bl.a. följande som bakgrund. Kravet i punkt 3 .6 Utö­ kad betygsrätt tillkom för att Kommunerna under avtalstiden avsett att lämna över visst ansvar till leverantör enligt beskrivning i bilaga 5, Krav­ specifikation, punkt 6.1 Överföring av myndighetsansvar under avtalstiden. De företag som är verksamma inom·vuxenutbildningsbranschen känner väl till denna företeelse och många hade därför redan tidigare sökt sådan utö­ kad betygsrätt hos Skolinspektionen. När Kommunerna gick ut i sin upp­ handling visade det sig dock att väldigt många företag hade avvaktat med att ansöka om utökad betygsrätt. Skolinspektionen fick in stora mängder ansökningar och deras handläggningstider förlängdes drastiskt och Skolin­ spektionen kunde inte längre ange inom vilken tid ansökningarna skulle vara behandlade. Kommunerna bedömde då att kravet på att bifoga kopia på bevi�jat beslut om utökad betygsrätt, trots att det i sig självt är ett rimligt SidaS FÖRVALTNINGSRÄTTEN _.DOM 4151-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen krav, riskerade att få konkurrensbegränsande effekter. Kommunerna be­ dömde att det fanns risk för att ett vidmakthållande av kravet skulle kunna komma att ifrågasättas som oproportionerligt. Kommunerna insåg att förändringen- om än positiv i sig - för vissa presumtiva anbudsgivare skulle medföra ett visst merarbete och förlängde därför anbudstiden med elva dagar. Detta bedömdes tillräckligt med tanke på att Kommunerna medvetet valt att renodla upplägget i upphandlingen så att anbudsgivarnas jobb främst bestod i att beskriva sin verksamhet. Då upphandlingen ge­ nomfördes som en s.k. "fast-pris-upphandlmg" behövde anbudsgiyarna inte_ lägga tid på olika ekonomiska kalkyler och beräkningar för att sätta ett eget anbudspris. Frågan om avvisning Kommunerna anser att Pomonas ansökan av två skäl bör avvisas. Kommu­ nerna har dels ansett att det föreligger vad som inom processrätten be­ nämns litis pendens vilket i korthet innebär att en fråga som redan är före­ mål för domstols prövning inte får prövas varken av annan domstol eller av myndighet. Till stöd för att det fflreligger litis pendens har_ Kommunerna i huvudsak anfört att en och Salll1na koncern ( Pomona ingår i en koncern som är ägd av moderbolaget Miroi AB som har lämnat anbud i upphand­ lingen) försökter driva två processer med samma yrkande kring exakt sam.nia rätts:fråga och mot samma parter. Dels anser Kommunerna att Po­ mona saknar talerätt då Pomona enligt Kommunerna inte kan anses till­ handahålla tjänster i den bemärkelsen som krävs för att kunna anses vara en leverantör av den typ av tjänster som är aktuella i upphandlingen. Kommunerna har_ till stöd härför hänvisat till Pomonas hemsida där olika personlighetsutvecklande tjänster och insatser tas upp. Kommunerna har vidare anfört att ingen av dessa kan anses var i närheten av att bedriva undervisning inom grundläggande- eller gymnasial vuxenutbildning. Enligt vad Kommunerna känner till har Pomona inte tidigare utfört någon vuxen­ utbildning av det slag som nu upphandlas och skulle därmed inte kunna Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4 1 51-1 5 Allmänna avdelningen uppfylla några av de kvalificeringskrav som ställs upp eller krav på utbild­ ningsansvariga etc. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av2 kap.11 § LOU framgår att med leverantör avses den som på mark­ naden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Med leverantör avses också grupper av leverantörer. Detfra?1gårav16kap.4 §LOUattefteransökanavenleverantörsom anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling, och giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. När det gäller litis pendens har inga allmänna grundsatser rörande definit­ ion av saken utvecklats i förvaltningsrätten utan vägledning får-hämtas från de allmänna grundsatserna som finns i rättegångsbalken. I 13 kap.6 § rät­ tegångsbalken anges att en ny talan inte får upptas till prövning om samma talan redan är föremål för rättegång mellan samma parter. För att identitet ska föreligga ska yrkandet i den senare rättegången helt täckas av yrkandet i den förra. Enligt förvaltningsrättens bedömning föreligger inte litis p�n­ dens i den mening som avses då dels det kan anses strida mot grundläg­ gande processrättsliga principer rörande vad ett rättssubjekt är och vad ett rättssubjekt svarar för att se Pomona och Miroi AB som samma part, dels kan det inte anses som samma sak, då Miroi AB lämnat anbud och varit delaktig i upphandlingen vilket inte Pomona varit. Det krävs inte att en leverantör på marknaden levererar exakt sådan tjänst som upphandlingen avser för att leverantören ska anses taleberättigad. Po­ mona levererar, vad som synes framgå av Pomonas ochKommunernas I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4151 -15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen yttrande, i vart fall utbildning för vuxna. En leverantör behöver inte i egen regi kunna erbjuda allt som upphandlas utan har möjlighet att, som i Po­ mo_nas fall, inhämta kompetens och erfarenhet från annat håll. Vad gäller frågan om talerätt gör förval�ningsrätten bedömningen att Pomona har tale­ rätt genom att bolaget får anses vara sådan leverantöri den mening som avses i LOU och bolaget har ansett att de lidit skada, eller i vart fall riske­ rat att lida skada. Av1 6 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den rar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Åven om förvaltningsrätten här ovan har bedömt att Pomona ska anses som leverantör och har talerätt i målet så prövar förvaltningsrätten först om den sökande leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada. Det ät_· således upp till Pomona att visa att de är skadelidande redan till följd av förändringen i förfrågningsunderlagets Qfr RÅ 2009 ref. 69 ). En leverantör kan i och för sig anses vara skadelidande redan när risk för s k a d a fö r e l i g g e r G fr H e n t z e , S y l v e n O ffe n t l i g - u p p h an d l i n g s . 3 4 8 o c h p r o p . 1992 9/ 3:88 s. 101 ). Det kan dock vara svårt för en leverantör som inte f Pomona har inte lämnat anbud i upphandlingen. Bolaget har angett att de kunnat lämna anbud om förfrågningsunderlaget redan från början haft den utformningen att endast ansökan om betygsrätt krävdes. Pomona har dock lämnat anbud att kunna visa att skada uppkommit eller risk att skadas på grund av tilldelningen Gfr EU- domstolens dom C- 230/02 , Grossman Air Service, punkt 2 7). Den leverantör som då valt att inte lfunna anbud står också risken för att inte lyckas fullgöra detta beviskrav. . Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 151-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen behövt nyttja Miroi ABs kapacitet och erfarenhet för att kunna uppfylla de åtagandena som upphandlingen syftat till. För att tilldelas kontrakt var det även givet att anbudsgivaren beviljats betygsrätt. Pomona har inte i målet uppgett att de utfört någon vuxenutbildning av det slag som upphandlats och sådan utbildning som kräver betygsrätt. Enligt förvaltningsrättens me­ ning behöver en leverantör som inte lämnat anbud i en upphandling när­ mare och mer precist redogöra för att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada tidigare än vad Pomona gjort i målet. Förvaltnings­ rätten finner vid en samlad bedömning att Pomon·a i?,te visat att de lidit skada eller kunnat komma att lida skada. Pomonas yrkande om ingripande enligt LOU ska således avslås redan på den grunden. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i b i l a g a 1 ( D V 31 09 / l A L O U) . �agnus �ammar Rådman Förvaltningsrättsnotarien Johan Beije har handlagt målet. . � Yl� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Sktivdsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dagdåklagandenfickdelavbeslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas, Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill fä till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka medvarje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) omoffentligupphandlingellerlagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se