FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Sida 1 (8) DOM Elena Klevjits 100 Språk AB, 556780-9305 Salagatan 18 753 30 Uppsala Ombud: Advokaten Mats Ljungquist Advokatfirman Björn Rosengren Birger Jarlsgatan 73-75 1 tr 113 56 Stockholm MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN Målm 1009-10 Rotel 4 SÖKANDE 2010 =04= 0 6 Meddelad i Linköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Elena Klevjits 100 Språk AB:s ansökan om över-­ prövning. Länsrättens beslut den 22 januari 2010 upphör därmed att gälla. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13 :00-15 :00 2010 -o,- 0 7 Dok.Id 1842 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1009-10 I LINKÖPING 2010 =04= 0 5 BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Migrationsverket har genomfört upphandling avseende översättning av faktablad, broschyrer, blanketter och andra texter (dnr 22-2009-30892). Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling med avsikt att teckna ramavtal med en leverantör. Migrationsverket har i tilldelnings­ beslut den 14 januari 2010 informerat om att beslut fattats att anta en annan leverantörs anbud. Länsrätten (fr.o.m. den 15 februari 2010, förvaltningsrätten) har på bl.a. Elena Klevjits 100 Språk AB:s (100 Språk) yrkande genom beslut den 22 januari 2010 interimistiskt beslutat att upphandlingen inte får avslutas. 100 Språk ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom att utvärderingen görs om med inbegripande av bolagets anbud. Migrationsverket yrkar att ansökan avslås. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran-­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 11 kap. 2 § LOU framgår att en upphandlande enhet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudsökandes och anbudsgivarens ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1009-10 2010 =04= 0 6 Av 11 kap. 10 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska denna kontrolleras och bedömas enligt 11 och 12 §§. Enligt 11 kap. 11 § första stycket LOU ska den upphandlande myndigheten i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange på vilket eller vilka sätt som anges i andra stycket som en leverantör ska styrka sin kapacitet. - Enligt andra stycket samma paragraf får den tekniska kapacite­ ten styrkas endast på ett eller flera av de i stycket uppräknade sätten. - Av andra punkten framgår att den tekniska kapaciteten får styrkas genom en fö1ieckning över de viktigaste varuleveranserna eller tjänsterna som utfö1is under de tre senaste åren med uppgift om värde och tidpunkt samt huruvida det varit fråga om privata eller offentliga mottagare. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget angivit bl.a. fö\jande under rubriken "Krav på leverantören". Teknisk och yrkesmässig kapacitet Leverantören ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra efterfrågade tjänster. Bevis: Referenser från minst två liknande uppdrag som utförts under de tre senaste åren ska anges. I förteckningen ska anges kontraktets värde per år, avtalstiden för kontraktet samt kundens namn. I...I Under rubriken "Anbudsprövning" anges bl.a. följande. Prövningen av inkomna anbud sker i tre steg. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILINKÖPING DOM 2010�04= 06 Först prövas om anbuden uppfyller de krav som ställts på leverantören under rubriken "Krav på leverantören"./.../ Vidare anges under rubriken "Administrativa bestämmelser" bl.a. följande. Anbudets form och innehåll Anbudet ska vara skrivet på svenska och innehålla: • Samtliga intyg och bevis som krävs under rubriken "Krav på leverantören". !...I Anbud som inte innehåller begärd dokumentation eller i övrigt inte följer an­ budsunderlaget riskerar att förkastas. Av Migrationsverkets utvärderingsprotokoll framgår följande beträffande anbud 10 (100 Språk). Anbud 10 har angett en referens samt hänvisat till arbetsprover. Referenserna är inte lämnade på föreskrivet sätt. Anbudet är ofullständigt och förkastas. Parternas argumentation 100 Språk anför i huvudsak följande. Migrationsverket har i tilldelnings­ beslut meddelat att de avser att teckna avtal med am1an leverantör. 100 Språks anbud prövades inte, eftersom Migrationsverket felaktigt bedömt att bolaget inte uppfyller skall-kravet på referenser och teknisk kapacitet. - 100 Språk lämnade som referens Ålands tingsrätt samt referens i form av arbetsprov på utförda översättningsuppdrag åt bl.a. Migrationsverket samt andra översättningsbyråer. Av utvärderingsprotokollet framgår att Migra­ tionsverket felaktigt bedömt att 100 Språks referens i form av arbetsprov inte är en fullgod referens. Arbetsproven innebär inte bara en referens utan också ett arbetsprov på arbetets kvalitet. Det uppfyller således kravet på referens. I anbudsförfrågan framgår endast att leverantören ska lämna refe­ renser, samt vissa krav på att uppge uppdragets värde per år, avtalstiden samt kundens namn. Ingenting sägs om hur referensen utöver detta ska vara utformad. Migrationsverket får alltså inte förkasta en referens på grund av dess utformning, så länge den uppfyller sin funktion som refe­ rens. 100 Språks referenser är således fullgoda och 100 Språk klarar väl att Sida 4 1009-10 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1009-10 2010 =04= 0 6 uppfylla kraven på teknisk kapacitet. Migrationsverkets beslut att inte prö­ va 100 Språks anbud fullt ut är felaktigt. Om Migrationsverket tecknar avtal med annan leverantör, gör 100 Språk rättsförlust. Migrationsverket anför bl.a. följande. Enligt 11 kap. 11 § första stycket LOU ska Migrationsverket ange på vilket sätt som leverantören ska styrka sin tekniska kapacitet. Denna får styrkas endast på ett eller flera av i para­ grafen uppräknade sätt. Migrationsverket har som bevis hävt referenser från minst två liknande uppdrag som utförts under de senaste tre åren med uppgift om kontraktets värde per år, avtalstiden för kontraktet samt kun­ dens namn. Detta bevis motsvaras av 11 kap. 11 § andra stycket 2 LOU. - Minst två referenser med uppgift om kontraktets värde per år, avtalstiden för kontraktet samt namn skulle lämnas. 100 Språk har inte lämnat två re­ ferenser på föreskrivet sätt. En referens lämnades på rätt sätt. Den andra referensen lämnades som ett arbetsprov. Anbudet förkastades därför som ofullständigt. - Kravet är inte endast minst två referenser, utan minst två referenser från liknande uppdrag. Därför finns havet på referens att ange kontraktets värde per år, avtalstidens längd samt kundens nanm. Det har således ingen som helst betydelse för Migrationsverkets bedömning om ett arbetsprov generellt sett ska klassas som en fullgod referens eller inte. Ar­ betsprovet ger inte svar på de uppgifter som Migrationsverket häver. De kontrakt som Migrationsverket upphandlat är omfattande och tanken med referenserna är att anbudsgivaren ska kunna uppvisa liknande kontrakt. - 100 Språk har genom att inte lämnat referensen med rätt uppgift omöjlig­ gjort för Migrationsverket att göra en bedömning. Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget angivit att anbud som inte innehåller begärd doku­ mentation eller i övrigt inte följer förfrågningsunderlaget riskerar att för­ kastas. - 100 Språk har således inte uppfyllt skall-kravet att ange referenser enligt förfrågningsunderlaget och därmed inte bevisat teknisk och yrkes­ mässig kompetens, vilket medfört att 100 Språk inte kvalificerat sig för I LINKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1009-10 2010�04= 06 tilldelning av kontraktet. Migrationsverket har inte tillämpat ovanstående krav på ett felaktigt sätt eller i övrigt förfarit felaktigt vid upphandlingen. 100 Språk anför därefter i huvudsak följande. Migrationsverket synes vara av den uppfattningen att verket inte kunde bedöma huruvida 100 Språk uppfyllde det suspensiva kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet på det material 100 Språk tillställt Migrationsverket. - 100 Språk är en relativt nystartad översättningsbyrå, den enda i Sverige med tillgång till språkpro­ gram som översätter och tillverkat grafisk produktion till olika språk, som också har utfört en rad avancerade översättningsuppdrag åt diverse upp­ dragsgivare där ibland Migrationsverket. Emellertid har dessa inte alltid utförts inom ramen för ett kontrakt. Därför ansåg 100 Språk att det bästa sättet att styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet var att lämna en referens samt en rad arbetsprov utförda under den senaste tiden, dock inte inom ramen för något avtal. Dessa arbetsprov visar att 100 Språk besitter såväl teknisk som yrkesmässig kapacitet. Migrationsverket hade således genom att granska arbetsproven en mycket god grund för att bedöma huru­ vida 100 Språk uppfyller de suspensiva kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet, även utan angivande av referenser. Att förkasta 100 Språks an­ bud enbart genom att hänvisa till formalia, utan prövning materiellt, i1me­ bär ett brott mot LOU. Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget inte uppställt någon begränsning beträffande referenser. - Det bör också påpe­ kas att Migrationsverket upphandlade likartade �jänster 2008/2009. Vid denna upphandling lämnade 100 Språk som referens Ålands tingsrätt och Enköpings kommun. Denna gång gjorde Migrationsverket bedömningen att 100 Språk lämnade två fullgoda referenser. Migrationsverket ägde såle­ des redan kännedom om att 100 Språk uppfyllde de krav som ställdes på anbudsgivaren avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Att mot bak­ grund av detta avvisa 100 Språks anbud med motiveringen att det inte kan bedömas huruvida 100 Språk uppfyller detta krav är ett brott mot LOU. 100 Språk uppfyller väl det suspensiva laavet på att besitta tillräcklig tek- ILINKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1009-10 2010 =04� 0 6 nisk och yrkesmässig kapacitet, och dess anbud skulle därför prövas fullt ut. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Fråga i målet är om 100 Språk uppfyllt förfrågningsunderlagets kvalifice­ ringskrav avseende referenser. Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget ställt krav på att leverantö­ ren ska ha viss teknisk och yrkesmässig kapacitet. Till styrkande härav ska leverantören ange referenser från minst två liknande uppdrag som utförts under de tre senaste åren. I förteckningen ska anges kontraktets värde per år, avtalstiden för kontraktet samt kundens namn. Syftet med kravet är att säkerställa att den leverantör som tilldelas kontraktet har kapacitet att ut­ föra uppdraget i den omfattning som fordras. Det aktuella kvalificerings­ kravet står vidare i överensstämmelse med de i LOU grundläggande prin­ ciperna. 100 Språk har i sitt anbud lämnat en referens från Ålands tingsrätt. Den andra referensen har lämnats som ett arbetsprov och innehåller inte de av Migrationsverket begärda upplysningarna. Förvaltningsrätten instämmer i Migrationsverkets bedömning att 100 Språk genom att lämna ett arbets­ prov, inte uppfyller kravet på referenser från minst två liknande uppdrag i förfrågningsunderlaget. Vid sådant förhållande har 100 Språks anbud inte kvalificerat sig till anbudsutvärderingen. Vad 100 Språk anfört i målet vi­ sar inte på att upphandlingen strider mot de krav som uppställs enligt LOU. 100 Språks ansökan om överprövning ska därför avslås. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2010 -04= 0 6 Sida 8 1009-10 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/1D) Av 16 kap. 1 § LOU följer att en ansökan om överprövning inte får prö­ vas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Detta gäller även för prövning i kammarrätten. Ansökan får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att rätten upphävt ett tidigare interimistiskt beslut. Föredragande har varit Marie Johansson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till I