Dok.Id 315271 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se ,vw,v.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeclitionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2018-01-31 Mål nr 8969-17 KONKURRENSVERKET Elajo El & Energiteknik AB, 556139-3884 Box 904 572 29 Oskarshamn Ombud: Tomas Wämelius Kolfallsgatan 3A 582 73 Linköping MOTPARTER 1. Kulturfastigheter i Linköping AB, 556336-6086 Box 1733 581 11 Linköping Ombud: Mikael Lindström Aktiebolaget Stångåstaden Box 3300 580 03 Linköping 2. VallaCom AB, 556504-9607 Idögatan 5 582 78 Linköping SAKEN �--..L .v 1.,.- ,·,. Meddelad i Linköping Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar om rättelse med innebör­ den att en ny utvärdering ska göras varvid anbudet från VallaCom AB inte ska beaktas. Avd Dnr KSnr Aktbll 1 SÖKANDE ·\,-,,..� r~ 01 ·- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8969-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kulturfastigheter i Linköping AB (Kulturfastigheter) genomför en upphand­ ling avseende Brand- och utrymnings/arm Gamla Linköping, Projekt 270013 (upphandlingen) genom förenklart förfarande enligt LOU. Tilldel­ ning av kontrakt ska ske till den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga på grunden pris. Kulturfastigheter avser att teckna kon­ trakt med en leverantör. Enligt tilldelningsbeslut den 4 december 2017 pla­ cerades VallaCom AB (VallaCom) på första plats och tilldelades kontrakt. Elajo El & Energiteknik AB (Elajo) placerades på andra plats utan att tillde­ las kontrakt. Elajo ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts genom en ny utvärdering varvid VallaComs anbud ska förkastas och Elajos anbud ska antas. Kulturfastigheter motsätter sig bifall till ansökan. VallaCom motsätter sig bifall till ansökan och hänvisar till vad Kulturfas­ tigheter har anfört. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Elajo VallaCom uppfyller inte kvalificeringskraven E, F och G som framgår av bilaga "Anbudsformulär" i upphandlingsdokumenten. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8969-17 I LINKÖPING Kvalificeringskrav E VallaCom har åberopat en referensentreprenad för beställaren Lejonfastig­ heter. Entreprenaden omfattade om- och tillbyggnad av Blästadskolan i Lin­ köping och där ingick även telesystem såsom brand- och utrymningslarm, inbrottslarm och passersystem. I entreprenaden upphandlade VallaCom Elajo för utförande av dessa larm och system. Det omfattade projektering, installation och kvalitetssäkring inklusive anläggarintyg vilket Elajo utförde utan att VallaCom var involverade i något steg. Enligt kravet ska anbudsgi­ varen ha erfarenhet av liknande entreprenad (installation av brand- och ut­ rymningslarm) och därför är referensentreprenaden inte giltigt för Val­ laCom. Kvalificeringskrav F VallaCom är anbudsgivare men har inte varit certifierad anläggningsfirma i minst två år. JN Elinstallatörer AB (JN) uppfyller kravet men är inte an­ budsgivare. Kvalificeringskrav G Angiven projekteringsledare uppfyller inte kravet. Av CV framgår att det endast finns två referensprojekt med brand- och utrymningslarm där det har ingått projektering. Förfrågningsunderlag kan inte likställas med projekte­ ring. Av CV framgår inte att någon byggnad utgör en kulturhistorisk värde­ full byggnad. Det kan ifrågasättas om referensprojekten som har förtydligats utgör kulturhistoriskt värdefulla byggnader. Två av dem finns inte med i bebyggelseregistret. Gamla Centralkontoret Scania CKl , CK2 nämns inte i ev. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8969-17 I LINKÖPING Kulturfastigheter Kulturfastigheter har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU, Elajo har inte lidit eller riskerat att lida någon skada och VallaCom uppfyller kvalifi­ ceringskraven E, F och G. Kvalificeringskrav E VallaCom har intygat att kravet uppfylls och lämnat uppgifter till bestyr­ kande av kravets uppfyllnad i fann av en referensentreprenad. Det har i kra­ vet inte angivits att underentreprenör inte får förekomma. Det är således irrelevant för kravets uppfyllnad huruvida Elajo har varit engagerad som underentreprenör i den aktuella referensentreprenaden. Kvalificeringskrav F VallaCom har intygat att kravet uppfylls men kravet uppfylls inte ensamt av dem. VallaCom har därför åberopat annat företags kapacitet i form av JN. JN uppfyller kravet och VallaCom har tillgång till JN:s resurser. Kvalificeringskrav G VallaCom har intygat att kravet uppfylls. Som erbjuden projekteringsledare har angetts som är anställd hos JN. Även för detta krav gäller alltså att VallaCom har åberopat annat företags kapacitet. JN uppfyll­ ler kravet och VallaCom har tillgång till JN:s resurser. På förfrågan om vilka referensprojekt som har utförts i kulturhistoriskt värdefulla byggnader har VallaCom förtydligat att referensprojekten avseende Gubbängens gym­ nasium, Marcus Wallenberghallen och Gamla Centralkontoret Scania CKI, CK2 utgör sådana. Kulturfastigheter har inte haft anledning att ifrågasätta av VallaCom lämnade uppgifter. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8969-17 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Kvalificeringskrav Av bilaga "Anbudsformulär" i upphandlingsdokumenten framgår bl.a. föl­ jande kvalificeringskrav. E. Anbudsgivare ska ha erfarenhet av liknande entreprenad (installation av brand- och utrymningslarm) på totalentreprenad den senaste femårspe­ rioden där entreprenadkostnaden överstiger 4 000 000 kr exkl. moms. På begäran ska följande uppgift om referensentreprenad lämnas: Beställare/köpare Kontaktperson hos beställare E-post till kontaktperson hos beställare Telefonnummer till kontaktperson hos beställare Tidsperiod för uppdraget FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8969-17 I LINKÖPING Kortfattade beskrivning av uppdraget F. Anbudsgivare ska ha varit certifierad anläggarfirma i minst två (2) år, räknat från sista dag för anbudslämnande. Styrks på begäran. G. Anbudsgivares personal för uppdraget ska ha erfarenhet från installation­ er av brand- och utrymningslarm. På begäran ska information lämnas som styrker att: 1. Projekteringsledare för uppdraget har dokumenterad kunskap och erfa­ renhet från att ha projekterat minst tre (3) brand- och utrymningslarm där arbetet utförts i kulturhistoriskt värdefulla byggnader. 2. Arbetsledare för uppdraget har dokumenterad kunskap och erfarenhet som arbetsledare för installation av brand- och utrymningslarm om minst tre (3) anläggningar om vardera minst 500 larmpunkter. Förvaltningsrättens bedömning Allmänt Det är som huvudregel den som har ansökt om överprövning som har bevis­ bördan och som har att göra sannolikt att upphandlingen har skett i strid med LOU och att sökanden lidit eller riskerat att lida skada på grund härav. Kvalificeringskrav E Av kravet framgår bl.a. att anbudsgivaren ska ha viss erfarenhet. Det kan konstateras att kravet inte är begränsat till en viss form av erfarenhet, exem­ pelvis att anbudsgivaren själv ska ha utfört referensentreprenaden. Att Val- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8969-17 laCom har anlitat en annan leverantör för utförande av referensentreprena­ den och att VallaCom därmed inte har varit involverad medför enligt för­ valtningsrättens bedömning inte att VallaCom inte har erfarenhet i den me­ ning som avses i kvalificeringskravet. VallaCom uppfyller således kravet. Kvalificeringskrav F Enligt 19 kap. 23 § första meningen LOU får en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Bestämmelsen motsvarar bestämmelsen i 15 kap. 15 a § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (prop. 2015/16:195 s. 1147) som i sin tur motsvarar bestäm­ melsen i 11 kap. 12 § samma lag (prop. 2009/10:180 s. 348). Av rättspraxis framgår att rätten att åberopa andra företags kapacitet enligt 11 kap. 12 § lagen (2007: I 091) om offentlig upphandling har begränsats avseende kvalitets- och miljöledningssystem. Kvalitets- och miljölednings­ system är något som utarbetas individuellt för det enskilda företaget och det är endast detta företag som kan anses bundet av de aktuella systemen. Ett företag kan således inte åberopa ett annat företags kvalitets- och miljöled­ ningssystem för att uppfylla krav i en upphandling (se Kammarrätten i Gö­ teborgs dom den 29 januari 2015 i mål nr 3914-14 och Kammarrätten i Stockholms dom den 4 juli 2016 i mål nr 1849-16). I målet är ostridigt att VallaCom inte är certifierad anläggarfirma bandlarm SBF I 008:2 men att JN är det samt att JN har åberopats i aktuellt avseende. I likhet med ett kvalitets- och miljöledningssystem är förvaltningsrättens bedömning att det i målet aktuella certifikatet är något som gäller individu­ ellt för JN och som endast JN är bundet av. VallaCom kan därför inte åbe­ ropa JN:s certifikat. VallaCom uppfyller således inte kravet. I LINKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8969- 17 Kvalificeringskrav G Av kravet framgår bl.a. att åberopade referensprojekt ska avse projektering och att de ska ha utförts i kulturhistoriskt värdefulla byggnader. Av offererad projekteringsledares CV framgår enligt förvaltningsrättens mening inte huruvida referensprojekten har utförts i kulturhistoriskt värde­ fulla byggnader. VallaCom har dock förtydligat att referensprojekten Gubb­ ängens gymnasium, Marcus Wallenberghallen och Gamla Centralkontoret Scania CK1, CK2 har utförts i sådana byggnader. Av rättspraxis framgår att det inte finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning till ifrågasättande (se t.ex. Kammarrät­ ten i Stockholms dom den 29 september 2017 i mål nr 3252-17). Enligt för­ valtningsrätten bedömning framkommer inga omständigheter i målet som ger anledning till ifrågasättande huruvida åberopade referensprojekt har ut­ förts i kulturhistoriskt värdefulla byggnader. I offererad projekteringsledares CV görs avseende referensprojekt skillnad mellan om arbetet har avsett upprättande av förfrågningsunderlag och/eller projektering. Enligt förvaltningsrättens mening får därför förstås att det av­ ser olika typer av arbeten annars har åtskillnaden inte någon betydelse. För­ valtningsrätten delar Elajos bedömning att det inte framgår i CV att projek­ tering har ingått i samtliga åberopade referensprojekt, bl.a. avseende Gubb­ ängens gymnasium. Den begäran om förtydligande som har tillställts Val­ laCom har, enligt vad Kulturfastigheter anför, heller inte tagit sikte på huruvida arbetet har avsett projektering och/eller något annat. VallaCom uppfyller således inte heller detta krav. I LINKÖPING 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8969-17 I LINKÖPING Sammanfattning och val av åtgärd Eftersom VallaCom inte uppfyller kvalificeringskrav F och G borde dess anbud ha förkastats av Kulturfastigheter. Genom att inte förkasta anbudet har Kulturfastigheter brutit mot den grundläggande principen om likabe­ handling. Med beaktande av att Elajo har lämnat lägst pris efter VallaCom kan Elajo komma att lida skada till följd härav. Mot denna bakgrund bedö­ mer förvaltningsrätten att det enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger skäl att bif­ alla ansökan och ingripa mot upphandlingen. Vad gäller valet av åtgärd finner förvaltningsrätten att tillräcklig åtgärd är rättelse med innebörden att en ny utvärdering ska göras varvid anbudet från VallaCom AB inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Annika Lowen Lagman Föredragande har varit Alexander Trennemark. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I