KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM 2017-06-22 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå MOTPART AVARN Security Services AB, 556095-6772 Box 49017 100 28 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Sida 1 (6) Mål nr 524-17 _,,.,• zr117 - "r;- 2 6 Avd Dnr KSnr Aktbll Förvaltningsrätten i Umeås dom den 15 februari 2017 i mål nr 1962-16, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kanunarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår AVARN Security Services AB:s ansökan. Dok.Id155071 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress SödraTjämgatan2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisw1dsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET. \Jt l.. ., KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 2 Mål nr 524-17 YRKANDEN Västerbottens läns landsting yrkar i första hand att kammarrätten avslår ansökan om överprövning och i andra hand att målet återförvisas till förvaltningsrätten för förnyad prövning. AVARN Security Services AB anser att överklagandet ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN Landstinget anför i huvudsak följande. Förvaltningsrätten har grundat sin dom på omständigheter som inte på ett klart sätt angivits av bolaget. Bolaget har inte anfört några omständigheter till stöd för att upphandlingen ska göras om. Att beslutet från Arbetsmiljöverket finns i processmaterialet är inte tillräckligt. Beslutet från Arbetsmiljöverket riktar sig enbart till bolaget och landstinget är inte part i ärendet. Landstinget ska inte behöva beakta myndighetsbeslut eller domar som potentiella leverantörer ålagts ifrån tredje man. Det skulle ställa alldeles för långtgående krav på landstinget vid utfonnningen av upphandlingar. Det aktuella kravet är inte diskriminerande mot bolaget eftersom samma krav ställts på samtliga anbudsgivare. I sitt anbud accepterade bolaget det aktuella kravet utan att göra några invändningar eller påpekanden under anbudstiden. Bolagets anbud innehöll inte heller någon information om att det skulle ha problem att leverera enligt kravet. Bolaget anför i huvudsak följande. Bolaget hade under den tidigare avtalsperioden uppdraget att leverera bevakningstjänster vid Norrlands universitetssjukhus (NUS). Under denna period beslutade Arbetsmiljöverket att förbjuda bolaget att bedriva bevakningsarbete vid NUS med ensam­ arbetande ordningsvakt. Bolaget försökte under våren 20 I 6 få till stånd en KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 524-17 mer permanent förändring i utformningen av bevakningsarbetet i samråd med landstinget. Landstinget svarade dock undvikande på dessa försök. Av 3 kap. 12 § andra stycket arbetsmiljölagen (1977:1160) framgår att den som anlitar inhyrd arbetskraft för att utföra arbete i sin verksamhet ska vidta de skyddsåtgärder som behövs i detta arbete. Bestämmelsen rör så kallat delat arbetsmiljöansvar mellan kund och leverantör. Att Arbetsmiljöverket riktar sitt beslut till arbetsgivaren för de aktuella arbetstagarna fråntar inte landstinget ansvar i frågan. Resonemanget som landstinget för kring att Arbetsmiljöverkets beslut endast riktar sig till bolaget är således felaktigt. Av Arbetsmiljöverkets beslut framgår att samma villkor kommer ställas på andra bevakningsföretag om dessa skulle få liknande bevakningsuppdrag på NUS. Samma villkor kommer således att gälla även för andra anbudsgivare. Det är därför rimligt att bolaget, som hade det lägsta anbudet, tilldelas uppdraget. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I ansökan om överprövning har bolaget bl.a. anfört att det funnits ett kontinuerligt informationsutbyte mellan bolaget och landstinget angående kravet på att bevakningsarbete på NUS måste utföras med dubbel bemanning. Bolaget har vidare hävdat att det diskvalificerats på orätta grunder. Bolaget har till stöd för detta bl.a. lämnat in Arbetsmiljöverkets beslut och e-postmeddelanden mellan landstinget och bolaget rörande frågan om dubbelbemanning. Mot bakgrund av detta bedömer kanunarrätten att bolaget på ett tillräckligt tydligt sätt åberopat de omständigheter som förvaltingsrätten grundat sitt avgörande på. Landstinget har i förfrågningsunderlaget ställt krav på att bevakning ska ske med enkel bemanning under dagtid. Det är ostridigt att bolaget inte kommer att uppfylla detta krav. Frågan är då om landstingets krav på bemanning är diskriminerande mot bolaget. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 524-17 Arbetsmiljölagen saknar särskilda bestämmelser som rör arbetsmiljöansvar för den som beställer en tjänst inom ramen för en offentlig upphandling. Den bestämmelse som bolaget hänvisar till rör inhyrd arbetskraft och är inte direkt tillämplig i den aktuella situationen. Någon skyldighet för landstinget att beakta Arbetsmiljöverkets beslut med hänvisning till arbetsmiljölagen finns således inte. Arbetsmiljöverkets beslut är ett myndighetsbeslut riktat till en enskild aktör, och inte något generellt förbud mot att utföra bevakningsarbete på det sätt landstinget efterfrågat. Mot denna bakgrund finns det inte anledning att ifrågasätta det uppställda kravet gällande bemanning. Att Arbetsmiljöverket i beslutet angett att samma krav kan komma att ställas på andra bevaknings­ företag som utför arbete vid NUS förändrar inte bedömningen rörande bemanningskravets tillåtlighet i själva upphandlingsprocessen. Landstinget hade därför anledning att diskvalificera anbudet när det kom fram att bolaget inte avsåg att leverera i enlighet med kravet. Förvaltningsrättens dom ska därför ändras och bolagets ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). ✓ L.L- ,,/ / kam!I\ rättslagman ordförande Petra Ebbing kammarrättsråd (skiljaktig mening, se nedan) Anders Odmark kammarrättsråd referent Josefine Lloyd kammarrättsfiskal föredragande KAMMARRÄTTEN DOM Sida 5 !SUNDSVALL Målm 524-17 Skiljaktig mening Petra Ebbing har skiljaktig mening från och med fjärde stycket i domskälen och anför följande. Landstinget har i den aktuella upphandlingen ställt krav på att stationär bevakning på NUS ska utföras med två ordningsvakter kl. 20.00 - 04.00 och med en väktare övrig tid. Avarn har tidigare, enligt avtal med landstinget, bedrivit bevakningsarbete på NUS med dubbelbemanning kl. 20.00 - 04.00 och enkelbemanning övrig tid. I beslut den 4 juni 2015 förbjöd dock Arbetsmiljöverket bolaget, vid vite av 100 000 kr, att utföra bevakningsarbete om inte myndighetens villkor angående bemanning uppfylldes. Enligt villkoret ska bevakningsarbetet alltid utföras av minst två ordningsvakter samtidigt. Som skäl för beslutet angavs att incidenter på NUS som har krävt någon form av ingripande av ordningsvakt har inträffat alla tider på dygnet samt att bevakningsområdet är stort och inte överblickbart. I beslutet angavs också att Arbetsmiljöverket har för avsikt att ställa samma villkor mot andra bevakningsföretag om dessa skulle få liknande bevakningsuppdrag på NUS. Arbetsmiljöverkets beslut överklagades till Förvaltningsrätten i Umeå av såväl Avarn som landstinget. Landstinget anförde bl.a. att beslutet skulle få konsekvenser för utformningen av kommande upphandlingar av bevakningstjänster. Förvaltningsrätten avvisade dock landstingets överklagande, då beslutet inte bedömdes angå landstinget på ett sådant sätt att det hade rätt att överklaga. Förvaltningsrätten avslog över­ klagandet från Avarn. Det krav i fråga om bemanning som landstinget nu har uppställt är inte förenligt med Arbetsmiljöverkets beslut och förvaltningsrättens dom och Avarn har inte kunnat uppfylla kravet utan att bryta mot förbudet och riskera ett kännbart vite. Detta har landstinget varit väl medvetet om. Genom att uppställa ett krav om enkelbemanning, trots denna vetskap, KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 I SUNDSVALL Mål nr 524-17 har landstinget enligt min mening brutit mot I kap. 9 § LOU, som säger att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Mot denna bakgrund och då Avam har lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av landstingets agerande ska överklagandet enligt min mening avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ 2017-02-15 Meddelad i Umeå AVARN Security Services AB, 556095-6772 Box49017 I 00 28 Stockholm Ombud: Jonas Schöld Box49017 100 28 Stockholm Mål nr 1962-16. Sida 1 (7) SÖKANDE MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen, såvitt avser anbudsornråde A Umeå, ska göras om. Dok.Id66871 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1962-16 I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerbottens läns landsting (Landstinget) har infordrat anbud avseende Bevakningstjänster (dnr VLL2695-2015). Vid upphandlingen används för­ enklat förfarande. Genom tilldelningsbeslut den25 oktober2016 beslutade Landstinget att, såvitt avser anbudsområde A: Umeå, anta det anbud som lämnats av Securi­ tas Sverige Aktiebolag: Anbudet från AVARN Security Services AB, Avarn, (då benämnt 4U Security Services (Sverige) AB) diskvalificerades på grunden att oriktiga uppgifter lämnats i anbudet. Avarn yrkar i förvaltningsrätten i första hand att upphandlingen inte f'ar av­ slutas förrän rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Avarn anför bl.a. följande. Avarn tilldelades först uppdraget för att därefter diskvalificeras med moti­ veringen att oriktiga uppgifter lämnats i anbudet. Detta är fel. Avarn har lämnat kompletta och korrekta uppgifter i linje med efterfrågad information iförfrågningsunderlaget.Undervåren/sommaren2016 harAvamochföre­ trädare för Landstinget haft ett kontinuerligt informationsutbyte för att tyd­ liggöra att bevakningsarbete på Norrlands universitetssjukhus måste utföras med så kallad dubbelbemanning i enlighet med Arbetsmiljöverkets beslut. Till ansökan bifogas bl.a. förvaltningsrättens avgörande i mål nr I72-15 avseende förbud enligt arbetsmiljölagen, det överklagade beslutet från Ar- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1962-16 IUMEÅ betsmiljöverket med beteckning IRN 2014/36623 och e-postkorrespondens mellan Avaru och Landstinget rörande Arbetsmiljöverkets föreläggande. Landstinget anför bl.a. följande. Avam tilldelades till en början kontraktet i upphandlingen då de i sitt anbud angett att de uppfyller samtliga skall-krav och erbjudit lägst pris. Anbudet gav inte i sig upphov till att ifrågasätta lämnade uppgifter. Upphandlande myndigheter har ingen skyldighet att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga om omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten (se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 30 november 2005 i mål nr 3423-04). N01malt sett sträcker sig den upphand­ lande myndighetens utredningsskyldighet till en jämförelse mellan uppgif­ terna i anbuden och de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Upphand­ lande myndigheter får dock inte efterge skall-krav som ställts upp i förfråg­ ningsunderlaget om nya uppgifter framkommer, även så sent som under en pågående överprövningsprocess (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09). Därmed är Landstinget som upphand­ lande myndighet alltid skyldigt att beakta nya uppgifter som framkommer, även efter utvärdering och tilldelningsbeslut, samt att agera därefter på upp­ handlingsrättsliga grunder. Landstinget hade ingen anledning att ifrågasätta Avams anbud förrän efter tilldelningsbeslut hade meddelats. Avam krävde förändringar avseende be­ manningen av uppdraget i föregående avtal gällande bevakningstjänster som gällde t.o.m. 2016-10-31. Det var inte förrän efter tilldelningsbeslut medde­ lats som det blev klargjort för Landstinget att Avams begäran om förändring av då gällande avtal även kunde komma att påverka lämnat anbud för ny avtalspericid. Avarns begäran gällde att uppdraget på dagtid skulle bemannas med två personer istället för en person som avtalats. Landstinget fick i och med det anledning att ifrågasätta Avams uppfyllande av förfrågningsun­ derlagets skall-krav 1.0.14 avseende bemanning av uppdraget på dagtid, Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1962-16 IUMEÅ som avser enkel bemanning precis som det föregående avtalet. Landstinget ställde en fråga till Avam om de hade för avsikt att leverera i enlighet med sitt anbud när det nya avtalet träder i kraft. Avams svar, att de har lämnat anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget men tvingas följa myndighet­ ers beslut om dubbel bemanning, gav Landstinget anledning att betvivla om Avam kommer att leverera i enlighet med sitt anbud. Landstinget ställde därför ytterligare en fråga om de kan garantera att de levererar i enlighet med sitt anbud i det nya avtalet, varpå Avam gav samma svar som på före­ gående fråga och att de tvingas leverera i strid med Landstingets krav. Avam har därmed förklarat att de inte kan leverera i enlighet med sitt anbud eftersom dubbel bemanning, som de avser att leverera, inte är i överens­ stämmelse med skall-krav 1.0.14. Landstinget återkallade tilldelningsbeslutet och diskvalificerade Avams an­ bud avseende anbudsornråde Umeå på grund av att de lämnat oriktiga upp­ gifter avseende uppfyllelse av skall-krav 1.0.14. Kontraktet tilldelades den 25 oktober en annan leverantör. Det är tydligt att Avam, trots att de i anbu­ det angett att de uppfyller nämnda skall-krav, har visat att de i verkligheten har en annan avsikt avseende bemanningen av tjänsten på dagtid i det nya avtalet. Det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att anta ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav. Då det framkommit att Avam lämnat oriktiga uppgifter avseende uppfyl­ lelse av skall-krav 1.0.14 har Landstinget diskvalificerat anbudet. Lands­ tinget har haft fog för att diskvalificera anbudet. Avam har därmed int� lidit eller riskerat att lida skada. TILLÅMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkärmande och Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1962-16 I UMEÅ proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I förfrågningsunderlaget avseende anbudsområde A Umeå har Landstinget bl.a. ställt upp följande skall-krav: 1.0.14 Krav Stationär bevakning Stationär bevakning ska utföras dygnet runt året runt med följande bemanning: * 20.00 -04.00 tjänstgör två (2) ordningsvakter * Övrig tid tjänstgör en (1) väktare Avam har i sitt anbud angett att kravet uppfylls men det har därefter fram­ kommit att de inte avser att efterleva kravet enligt dess ordalydelse gällande tjänstgöring övrig tid. Landstinget har därför beslutat att diskvalificera an­ budet. Förvaltningsrätten kan konstatera att det av handlingarna i målet klart fram­ går, och det måste också anses ostridigt, att Avam inte avser att uppfylla kravet. Bolaget har lämnat sitt anbud utifrån de förutsättningar som ges i ett beslut från Arbetsmiljöverkets om att bevakning även dagtid måste utföras med dubbelbemanning. Frågan är därför om Landstinget haft fog för att ställa upp och upprätthålla kravet ifråga. Avam får anses ha ifrågasatt att kravet kan uppställas då bolaget hänvisat till ett beslut från Arbetsmiljöverkets beslut den 13 januari 2015 i ärende nr IRN 2014/36623 och även gett in en dom från förvaltningsrätten i samma fråga. Beslutet från Arbetsmiljöverket innebär att bevakningsarbete vid Sida 6 FÖRVALTNINGSRATTEN DOM 1962-16 IUMEÅ Norrlands universitetssjukhus alltid ska utföras av minst två av polismyn­ dighet förordnade ordningsvakter samtidigt. Beslutet överklagades till för­ valtningsrätten som genom den 8 december 2015 (mål nr 172-15) avslog överklagandet. Förvaltningsrättens dom har inte överklagats. Förvaltningsrätten noterar att Arbetsmiljöverketi det aktuella beslutet även anger att man har för avsikt att ställa samma villkor mot andra bevaknings­ företag om dessa skulle få liknande uppdrag vid Norrlands universitetsjuk­ hus. En leverantör kan således inte uppfylla det i upphandlingen ställda kra­ vetochsamtidigtuppfyllakravenligtarbetsmiljölagen. Varken i LOU och i de grundläggande EU-rättsliga principerna sägs något om att en överprövning av en upphandling ska ske även utifrån dess förhål­ lande till annan lagstiftning i medlemslandet. Det kan dock inte vara lagstif­ tarens mening att en kommun eller ett landsting genom upphandling ska kunna medvetet undandra sig de skyldigheter som följer av lag. I målet framgår att Landstinget överklagade Arbetsmiljöverkets beslut om dubbel­ bemanningmenförvaltningsrättenfannattLandstingetintevartaleberätti­ gad. Landstinget har således varit medvetet om Arbetsmiljöverkets beslut och de krav som ställts på bemanning. Att i ett sådant läge ställa upp och upprätthålla ett krav som således är i strid med svensk lagstiftning måste enligt förvaltningsrättens mening ses som en grundläggande allvarlig brist i upphandlingen. Upphandlingen måste därför anses strida mot LOU. Vad Avarn anför får även anses innefatta ett åberopande av att Landstingets krav i upphandlingen är diskriminerande mot bolaget på grund av det b eslut som Arbetsmiljöverket meddelat och som Landstinget varit medveten om. Att upprätthålla kravet skulle direkt medföra att Avarn fråntas möjligheten att lämna anbud utifrån att bolaget samtidigt har att förhålla sig till det be­ slut som Arbetsmiljöverket meddelat om dubbelbemanning. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1962-16 I UMEÅ Avam har lidit, eller kunnat komma att lida, skada till följd av Landstingets agerande. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Mot bakgrund av att bristen bl.a. är hänförlig till utformningen av förfrågningsunderlaget, dvs. upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen, så­ vitt avser anbudsområde A Umeå, göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) C2tL� Tf. rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Bilaga 8 i. 0 Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet bar meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ba kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bfä meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis rar, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte rar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överkl ag ande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnurnmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se