Dok.Id 237208 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.förvaltningsrattenijonkoping.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2017-10-02 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Projektlaget Bygg i Lidköping AB, 556854-2897 Kinnegatan 23 531 33 Lidköping Mål nr 2213-17 KONKURRENSVERKEI'f!fli'-,1 Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Lidköpings kommun (Kommunen) har under våren 2017 genomfört upp­ handling av totalentreprenad för nybyggnation av maskinhall. Vid utvärde­ ringen har Kommunen förkastat tre av fyra inkomna anbud mot bakgrund av att Kommunen bedömt att de inte har uppfyllt samtliga i upphandlingen ställda krav. Det har lett till att endast ett kvalificerat anbud har kvarstått i upphandlingen, vilket har fått följden att konkurrens inte har uppnåtts, var­ för Kommunen har beslutat att avbryta upphandlingen. YRKANDEN Projektlaget Bygg i Lidköping AB (Bolaget) ansöker nu om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen återupptas och slutförs i enlighet med förfrågningsunderlaget. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om i sin helhet. MOTPART Lidköpings kommun, Upphandlingsenheten 531 88 Lidköping SAKEN 1 "",,,. .__;,;/-'. " /.'r'°"l 02 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2213-17 I JÖNKÖPING Kommunen motsätter sig Bolagets förstahandsyrkande i sin helhet. Kom­ munen vitsordar Bolagets andrahandsyrkande. Mot bakgrund av att Kom­ munen redan fattat beslut om att avbryta upphandlingen och att ny anbuds­ förfrågan planeras att skickas ut inom kort yrkar Kommunen att Bolagets begäran om överprövning i sin helhet ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Grunden för förstahandsyrkandet är att tre av fyra inkomna anbud har för­ kastats på felaktiga grunder. Kommunen har förkastat två anbud på grund av att Kommunen hävdar att en belysningsberäkning som efterfrågas i den tek­ niska specifikationen "Teknisk Beskrivning Elsystem" saknas i anbuden. Detta förfarande är felaktigt mot bakgrund av följande: • den efterfrågade belysningsberäkningen. Formkraven på anbuden anges tydligt i AFB.31 och där framgår inte • • Slutsatsen blir att Kommunen inte var medveten om kravet på belysningsbe­ räkningar som smugit sig in i handlingarna och kravet borde således inte vara av sådan vikt för utvärderingen att anbud ska förkastas. Kommunen har valt att förkasta Bolagets anbud på grunder som helt saknar stöd i LOU. Referensprojekten angivna i Bolagets anbud fyller väl de ställda kraven på intygande av teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt LOU. I Kommunens anbudsformulär tar inte upp detta krav. Kommunen beskriver i sitt förfrågningsunderlag AFB.21 att den an­ vänder sig av det elektroniska upphandlingsverktyget "TendSign" och att anbudsgivare genom det verktyget får en kontroll som säker­ ställer att alla frågor ställda i förfrågningsunderlaget är besvarade vid avlämnandet av anbudet. Den kontrollen omfattar inte heller den ak­ tuella belysningsberäkningen. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2213-17 upphandlingen har Kommunen ställt krav på att två referenser avseende liknande uppdrag ska lämnas in. Kommunen har ingen rätt att kräva att ett referensprojekt ska vara "liknande" då Kommunen bara får lov att utvärdera om referensprojekten intygar att leverantören innehar rätt teknisk och yr­ kesmässig kapacitet för uppdraget eller ej. Sådan verifiering kan göras mot en mängd olika referensuppdrag. Kommunen har i strid med 14 kap. 5 § LOU förkastat Bolagets anbud på grund av att det inte är tillräckligt lik­ nande. Bolaget har lämnat två referenser, vilket var kravet. Kommunen tog bara kontakt med en av referenserna för inhämtande av uppgifter och den enda fråga som ställdes var om leverantörens ombud utfört referensuppdra­ get under nuvarande anställningsperiod. Bolagets referensprojekt nr 2 avser totalentreprenad som inbegriper projektering, planering, inköp samt bygg­ nation med tillhörande slutbesiktning. Bolagets referensprojekt nr 2 är mitt i denna process, projektering och planering är avslutat. Inköp pågår och för­ beredande arbeten inför byggstart pågår. Ingenstans i förfrågningsunderlaget finns det angivet att referensprojektet måste vara färdigställt. Det går inte utesluta att Kommunen genom sitt förfarande snedvridit konkurrensen samt förhindrat nybildat bolag att delta i upphandlingen. Grunden för andrahandsyrkandet är att förfrågningsunderlaget samt de till­ hörande tekniska specifikationerna är bristfälligt framtagna. I 9 kap. 6 § LOU görs en uppräkning av vad de tekniska specifikationerna inte får inne­ hålla för hänvisningar om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas. Upphandlingen innehåller minst ett tiotal hänvisningar till såväl fabrikat som modellbeteckning och i vissa fall artikelnummer. Det går inte att utesluta att vissa leverantörer gynnats utav sådana, helt onödiga, skriv­ ningar. Byggnaden som ska uppföras är av ringa komplexitet och dess av­ sedda funktion går mycket bra att beskriva utan hänvisning till vare sig fab­ rikat, modell eller artikelnummer. Hänvisningarna återfinns bl.a. i dokumen­ ten "Rambeskrivning Bygg och Mark", "Elritningar" och "Teknisk beskriv­ ning Elsystem". På grund av det undermåliga upphandlingsunderlaget I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2213-17 tvingas entreprenörerna chansa på vad Kommunen önskar få in i form av anbud. Kommunen borde endast lämna ut korrekta och väl genomarbetade förfrågningsunderlaget. På så vis minimeras risken för att upphandlingen blir avbruten. Det är därför extra viktigt att förvaltningsrätten dömer Kom­ munen till att avbryta upphandlingen på grund av det bristfälliga förfråg­ ningsunderlaget samt att påvisa att entreprenörerna inte har brustit i något avseende. Bolaget har och kommer lida ekonomisk skada utav det beslut som Kom­ munen fattat. Kommunen Kommunen har rätteligen förkastat samtliga tre anbud mot bakgrund av att de inte har uppfyllt samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda krav. För att kunna upprätthålla principen om likabehandling krävs att samtliga leve­ rantörer behandlas lika. Anbuden från Peab Byggservice AB och Skanska Sverige AB uppfyller inte kravet på att bifoga belysningsberäkning. Det är grunden till att de blivit förkastade. Att en sådan ska bifogas anbudet fram­ går av förfrågningsunderlaget. Oavsett var ett krav förekommer i förfråg­ ningsunderlaget så är det ett krav som ska uppfyllas. Det tredje anbudet som Kommunen har förkastat är Bolagets och detta skedde mot bakgrund av att Bolaget i sitt anbud inte uppfyller kravet på referenser enligt de administrativa föreskrifterna i punkt AFB.31 "Anbudet ska innehålla minst 2 referenser från liknande uppdrag med angivande av företag, referensperson, tel.nr. och en enkel beskrivning av uppdraget". Syftet med kravet på referenser är just att den upphandlande myndigheten ska kunna säkerställa att den leverantör som lämnar anbud har den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten som krävs för det efterfrågade uppdraget. För att få veta om en leverantör kan klara av ett visst uppdrag ska den kunna visa att den har utfört liknande objekt. Det bör då rimligtvis avse uppdrag I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2213-17 I JÖNKÖPING som den faktiskt har färdigställt, eftersom Kommunen annars inte kan vara säker på att den anbudslämnande leverantören verkligen klarar av uppdrag av efterfrågad art. Kommunen har inte angett någon minsta nivå på refe­ rensuppdraget. Kommunen fann att Bolaget förvisso skickat med två refe­ renser, men att en av de angivna referenserna de facto inte hade påbörjats. Det projektet kan inte ses som en referens, utan endast som ett kommande uppdrag. Ett kommande uppdrag kan inte räknas som en referens, eftersom den inte ger någon historisk garanti för att en anbudslämnande leverantör faktiskt har gjort ett liknande uppdrag eller inte. Med anledning av detta kunde Bolagets andra referens inte godkännas. Kommunen har klarlagt att det finns en bristande konkurrens i upphandling­ en, vilket har varit grunden för Kommunens beslut att avbryta upphand­ lingsförfarandet. I RÅ 2009 ref. 43 har domstolen fastslagit att ett beslut om att avbryta en upphandling måste vila på sakligt godtagbara grunder och får inte vara godtyckligt. Bristande konkurrens torde vara en sakligt godtagbar grund till att avbryta en upphandling, eftersom huvudsyftet med att upp­ handla är att konkurrensutsätta det aktuella uppdraget och ge potentiella leverantörer möjlighet att lägga anbud. Vid analys av förfrågningsunderlaget har Kommunen funnit att det finns vissa omständigheter som kan ha lett till förvirring i samband med anbudslämnandet. Det indikerar att förfrågnings­ underlaget inte har varit tillräckligt klart och tydligt för att generera anbud utifrån förutsättningarna. Det har i sin tur kunnat leda till att principen om likabehandling till fullo inte har kunnat uppfyllas. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler m. m. Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2213-17 lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande bestämmelserna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 14 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet i upphandling­ en får ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade i vissa avseen­ den. Kraven får avse endast 1. behörighet att utöva yrkesverksamhet enligt 2 §, 2. ekonomisk och finansiell ställning enligt 3 och 4 §§, eller 3. teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 5 §. De krav som myndigheten ställer ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den rättsliga och finansiella förmåga och den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tillde­ las. Alla krav ska ha anknytning till det som ska anskaffas och stå i proport­ ion till detta. Kraven kan uttryckas som minimikrav på förmåga. Förvaltningsrättens bedömning Bristande kravuppfyllelse avseende Bolaget LOU bygger bl.a. på proportionalitetsprincipen av vilken följer att kvalifi­ kationskraven och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt sam­ band med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Kraven ska vara relevanta och av inte oväsentlig betydelse. De krav som ställs på tidi­ gare erfarenheter bör således inte vara mer långtgående än vad som är moti­ verat med hänsyn till utförandet av aktuellt uppdrag. (Se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6065-14). I JÖNKÖPING 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2213-17 Kommunen har diskvalificerat Bolagets anbud på grund av bristande krav­ uppfyllelse mot bakgrund av att en av Bolagets två uppgivna referenser var ett kommande uppdrag. Bolaget har uppgett att referensen var för ett på­ gående arbete. Förvaltningsrätten kan konstatera att en av Bolagets refe­ renspersoner inte har kunnat uttala sig om Bolagets förmåga att sköta sitt uppdrag i de delar som ännu inte påbörjats. Förvaltningsrätten anser att syf­ tet med referenstagning är att ge den upphandlande myndigheten underlag att bedöma hur anbudsgivarna tidigare har skött och klarat av sina uppdrag, dvs. det fullständiga uppdraget. Med beaktande av att en av Bolagets refe­ renser hänför sig till ett uppdrag som inte slutförts anser förvaltningsrätten att Bolaget inte har uppfyllt kravet på att ange två referenser. Bolaget har också anfört att Kommunen ställt upp för långtgående krav gällande att refe­ renserna ska komma från "liknande uppdrag". Förvaltningsrätten anser inte att det kravet är mer långtgående än vad som är motiverat med hänsyn till uppdraget. Bristande kravuppfyllelse avseende andra bolag i upphandlingen Kommunen har diskvalificerat Peab Byggservice AB:s och Skanska Sverige AB:s anbud på grund av bristande kravuppfyllelse. På grund av att tre av fyra anbudsgivare har diskvalificerats har Kommunen ansett att upphand­ lingen ska göras om på grund av bristande konkurrens. Mot bakgrund av att förvaltningsrätten har bedömt att Bolaget inte har uppfyllt de uppställda kraven anser förvaltningsrätten att diskvalificeringen av de andra två bola­ gen inte har medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Brister i förfrågningsunderlaget Bolaget har också gjort gällande att förfrågningsunderlaget samt de tillhö­ rande tekniska specifikationerna är bristfälligt framtagna och att upphand­ lingsförfarandet av den anledningen ska göras om i sin helhet. Kommunen har själv funnit att förfrågningsunderlaget inte varit tillräckligt klart och I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2213-17 I JÖNKÖPING tydligt och därför beslutat att avbryta upphandlingen och göra om den i sin helhet. Förvaltningsrätten kan därför konstatera att det inte finns skäl att pröva Bolagets yrkande om att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU) Mattias Henriksson Rådmannen Mattias Henriksson har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Kristin Rydenståhl. iE SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<:.lagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se � '.:l 0 ...l I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom ,v,v,v.domstol.se