KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM Sida 1 (7) Målm7 38-16 o110l6- () 1- fJS Meddelad i Sundsvall KLAGANDE RGS 90 Sverige AB, 556609-2085 Ombud:AdvokaternaMartin Levinsohn ochMattias Wiklund SetterwallsAdvokatbyrå AB Box4501 20320Malmö MOTPART MittSverige Vatten AB, 556661 -8756 Ombud:Advokat Hampus Ek Foyen Advokatfirma AB Box7229 1 03 89 Stockholm ÖVERia.,AGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKEI' 2016 -07- 0 6 -. Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 1 8 mars201 6 i målm 3949-15, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF KAMMARRÅTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar RGS 90 Sverige AB:s yrkande att det avtal som ingåtts mellan Ekokem ochMSVAB ska ogiltigförklaras. Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om. Aktbil ,. •f'"' Dokld144521 Postadress Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: karnmarrattenisundsvall@dom.se www.karnmarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 714 85121 Sundsvall KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM Sida 2 Målm738-16 YRKANDEN RGS 90 SverigeAB (RGS 90) yrkar att kammarrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse skett på så sätt att ny utvärdering genomförs efter förkastande av anbudet från Ekokem AB (Ekokem). RGS 90 yrkar även att det avtal som ingåtts mellan Ekokem ochMSVAB ska ogiltigförklaras med hänvisning till att Ekokem påbörjat utförande av arbeten åtMSVAB som omfattas av den upphandling som är föremål för överprövning. MittSverige Vatten AB (MSVAB) anser att överklagandet ska avslås. VAD PARTERNAANFÖRIKAMMARRÄTTEN RGS 90 anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Upphandlingenharskettistridmed1 kap.24§lagen(2007:1092)om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF, genom attMSVAB har utvärderat Ekokems anbud trots att anbudet inte uppfyllde de obligatoriska krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Kraven i upphandlingen kan inte förstås på annat sätt än att anbudsgivama skulle redovisa och styrka att man förfogar över tillräcklig kapacitet för utförande av uppdraget. Ekokems ursprungliga anbud baserades på kapacitet som inte stod till bolagets förfogande och situationen är att jämställa med att Ekokem inte offererat någon mottagningsanläggning alls beträffande vissa avfallsmassor. Ekokems anbud är därför ofullständigt och ska förkastas. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 3 !SUNDSVALL Målnr738-16 Enligt fast rättspraxis måste uppgifter som visar att ett anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav beaktas även om de blir kända först under överprövningsprocessen. När bristen i anbudet upptäcktes valde MSVAB att tillåta Ekokem att förändra sitt anbud för att läka bristerna. Bristerna kan dock inte läkas i efterhand utan att likabehandlingsprincipen träds för när. Det har inte varit fråga om sådan rättelse av uppenbart skrivfel eller sådant förtydligande som medför att ändringen varit tillåten enligt 15 kap. 12 § LUF. Ändringen har inte heller skett som ett led i en förhandling eftersom en sådan inte kan ske i syfte att läka brister i förhållande till de obligatoriska kraven. Det är inte heller möjligt att göra ändringar med tillämpning av AFD.172 i de administrativa föreskrifterna. Föreskriften är dessutom avsedd att tillämpas under avtalstiden och inte under upphandlingen. MSVAB anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Upphandlingen har inte skett i strid med L UF och anbudet har inte haft sådana brister att det ska förkastas. Ekokems anbud har istället ostridigt innehållit de i formuläret efterfrågade uppgifterna. Det är först under processen i förvaltningsrätten som det :framkommit att fel underentreprenör angivits samt att detta varit resultatet av ett skrivfel. En tilldelning av ett offentligt kontrakt faller inte för att föreslagen underleverantör senare visar sig falla ifrån. Detta framgår ock så av kontraktsföreskriften AFD. 172, vilken har inneburit en öppning för beställaren att acceptera en förändring angående mottagningsställe så länge ny anvisad underentreprenör möter kraven. Detta är vad som nu har skett, men i tiden innan kontrakt ingåtts. Anbudskvalificering handlar om att anbudsgivaren ska kvalificeras, och inte en prövning av dess underentreprenörer. Uppgifterna som begärdes in i KAMMARRÄTTEN DOM Sida 4 Mål nr 738-16 anbudet är därför närmast att se som kontraktsvillkor. Ekokem möter alltjfullt ställda krav och efter konkretisering av skrivfel har bolaget också en underentreprenör som ställer upp under kontraktet. Anbudet var, såvittMSVAB kände till, rent vid anbudsutvärderingen och rent efter det att förtydligande gjordes. Förtydligandet ligger inom ramen för vad som är tillåtet enligt 1 5 kap. 12 § LUF såsom konkretisering av en lämnad uppgift. Kommunikationen mellanMSVAB och Ekokem faller vidare inom ramen för vad som är tillåtet för förhandling. Förtydligandet skulle därmed kunna ses som en sådan om Ekokems anbuds innehåll i denna isolerade del. Vad slutligen avser RGS 90 yrkande att avtal ska ogiltigförklaras så har något avtal inte tecknats som står i strid med kammarrättens interimistiska beslut. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Yrkandet att avtalet mellan Ekokem ochMSVAB ska ogiltigförklaras bör lätnpligen inte prövas av kammarrätten som första instans och ska därför avvisas. Frågan i målet är om Ekokems anbud uppfyllt samtliga ska-krav i den pågående upphandlingen och om ändringen av underentreprenör och mottagningsställe faller inom ramen vad som är tillåtet att justera i enlighet med 15 kap. 12 § LUF. Enligt 15 kap. 12 § första stycket LUF får en upphandlande enhet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enligt andra stycket får enheten begära att en ansökan eller ett !SUNDSVALL KAMMARRÄTTEN DOM Sida 5 Mål nr 738-16 anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I för:frågningsunderlaget AFB. 51 under rubriken Uteslutning av anbudsgivare, anges bl.a. att anbudsgivare och anbud måste uppfylla AFB. 52 samt lämna ett anbud enligt AFB. 31. Av AFB. 52 framgår att vid prövning av anbudsgivarens lämplighet kommer ske med avseende på bl.a. att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder som anges i anbudsformuläret under aktuell kontraktstid. I AFB. 31 anges att anbudsformuläret ska vara komplett ifylld och att efterfrågade bilagor ska bifogas. Tomma fält i anbudsformuläret ska fyllas i och av uppställningen ska också framgå vilka avfallsklasser som eventuellt omhändertas via underentreprenör (UE). Vid angivande av UE ska en undertecknad avsiktsförklaring/medgivande om deltagande från denne biläggas anbudet. I anbudsformuläret, under rubriken Uppgifter för kvalificering och prövning, efterfrågas bl.a. intygande av att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder som anges under aktuell kontraktstid (om UE angivits bilägges av denne undertecknat intyg om åtagande i detta anbud). Kammarrätten görföljande bedömning. Ekokem har i sitt anbud bl.a. angivit att avfallsslagen Under KM och Mellan KM - MKM ska omhändertas vid en viss mottagningsanläggning. Till anbudet var bifogat en avsiktsförklaring av vilken :framgick att en viss underentreprenör åtagit sig att tillhandahålla kapacitet för avfallsslag under FA vid aktuell mottagningsanläggning. !SUNDSVALL KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 !SUNDSVALL Målm 738-1 6 Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning attMSVAB inte har haft särskild anledning att kontrollera att de lämnade uppgifterna var riktiga. Det är dock ostridigt att uppgifterna om underentreprenör och mottagningsanläggning inte var korrekta eftersom angiven underentreprenör faktiskt inte åtagit sig att ta emot massor beträffande nämnda avfallsslag. Ekokem har efter tilldelningsbeslutet angett annan underentreprenör och mottagningsställe avseende dessa avfallsklasser. Mot bakgrund av de uppgifter som lämnades i anbudsformuläret kan Ekokem inte anses ha uppfyllt det obligatoriska kravet på kapacitet att omhänderta viss avfallsmassa. Utvärdering av ett anbud som inte uppfyller upphandlingens obligatoriska krav strider mot likabehandlingsprincipen då sådana krav inte får bortses ifrån. Det saknar enligt kammarrätten betydelse att bristen blev kända först i samband med överprövningsprocessen eftersom de grundläggande principerna är tillämpliga under hela upphandlingsförfarandet (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 21 oktober 2014 målm 1569--1572-14). Den ändring av underentreprenör och mottagningsställe som Ekokem därefter gjort kan enligt kammarrättens mening inte anses utgöra en sådan rättelse av uppenbart skrivfel eller sådant förtydligande som medför att ändringen varit tillåten enligt 15 kap. 12 § LUF. Ändringen har inte heller skett som ett led i en förhandling eftersom en sådan inte kan ske i syfte att läka brister i förhållande till de obligatoriska kraven. Enligt kammarrättens mening är det inte heller möjligt att göra ändringar med tillämpning av föreskriften AFD.172 under pågående upphandling. Som förvaltningsrätten konstaterat får denna föreskrift anses ta sikte på hur parterna ska förhålla sig under avtalets löptid, då det kan inträffa händelser som kan inverka på den upphandlade tjänsten, och som inte kunnat förutses inför anbudsinlämning och tecknande av avtal. KAMMARRÅTTEN DOM Sida 7 Målm738-16 Mot denna bakgrund anser kammarrätten att RGS 90 har lidit eller kan komma att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Eftersom felet hänför sig till utvärderingen av anbuden ska upphandlingen rättas genom att en ny utvärdering sker. RKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Veronica Eriksson kammarrättsfiskal föredragande !SUNDSVALL kamm · ättsråd ordfö ande /� Eriksson kammarrättsråd �/_� Bir'ba Tömered kammarrättsråd referent 'Jn• ii:cL<"ioV'11,bv'-lo{__ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IHÄRN ÖSAND 2016-03-18 Meddelad i Härnösand Ras·90 Sverige AB, 556609-2085 Östra Sörredsvägen 40 418 78 Göteborg -1r1o ltf Mål nr 3949-15 E Sida 1 (12) SÖKANDE Ombud: advokaternaMartin L evinsobn ochMattias Wiklund SetterwallsAdvokatbyrå iMalmö AB Box 4501 203 20Malmö MOTPART MittSverige VattenAB, 556661-8756 Box 189 851 03 Sundsvall Ombud: advokaten Hampus Ek FoyenAdvokatfirmaAB Box7229 103 89 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTN iNGSRÅTTEN SAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 103983 Postadress Box314 87-1 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon 0611-46 06 00 Telefax 0611-511820 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 E-post: forvaltnmgsratteniharnosand@dom.se www.forval1ningsi-atteniharnosand.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E BAKGRUND MittSverige Vatten AB (MSVAB) genomför upphandlingen Transport och omhändertagande av förorenad jord ( totalentreprenad), dnr SVAB-2015- 00304. Upphandlingen genomförs med förenklåt förfarande enligt LUF med lägsta pris som tilldelningsgrund. Under anbudstiden kom anbud in från fyra leverantörer vilka samtliga gick vidare till utvärdering. Upphandlande en­ heten meddelade den 24 november 2015 beslutet att anta anbudet från Eko­ kem AB (Ekokem). YRKANDEN M.M. RGS 90 Sverige AB (RGS 90) ansöker om överprövning och yrkar att för­ valtningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas innan rät­ telse gjorts på så sätt attMSVAB företar en ny anbudsutvärdering varvid anbudet från Ekokem ska förkastas. RGS 90 anför bl.a. följande. MSVAB har accepterat Ekokems anbud trots att det inte uppfyllt de obliga­ toriska krav som ställts upp. Detta medför att RGS 90, som offererat näst lägst pris i upphandlingen, har lidit skada. Enligt AFB.31 ska anbudsgivare använda sig av det anbudsformulär som bilagts förfrågningsunderlaget och fylla i samtliga tomma fält. Vidare ska anbudsgivaren bifoga intyg om att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder avfall som anges i anbudsformuläret under kontraktstiden.Av upp­ ställningen i anbudsformuläret ska framgå vilka avfallsklasser som ska om­ händertas av underentreprenör. Vid angivande av underentreprenör ska även en undertecknad avsiktsförklaring/medgivande om deltagande från unde­ rentreprenören biläggas anbudet. Enligt AFB.52 kommer prövning av an­ budsgivarens lämplighet bl.a. att innefatta en prövning av att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder som anges i anbudsformuläret under kontraktstiden. Av anbudsformuläret framgår att anbudsgivaren ska säkerställa att vissa specificerade mängder avfallsmassor (under KM, mellan KM-MKM, över MK.M, FA, Sulfidjord och Bark) kan I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN !HÄRNÖSAND DOM Sida 3 3949-15 E omhändertas, samt ange vilken mottagningsanläggning som ska omhänderta respektive fraktion samt i förekommande fall om detta utförs av en unde­ rentreprenör. Av Ekokems anbudsformulär framgår att man har för avsikt att lämna samt­ liga massor inom avfallsklassema under KM, mellan KM-Iv!KM och över Jv.[KM till viss mottagningsanläggning och att denna drivs av underentrepre­ nör. Till anbudet bifogades ett kapacitetsintyg från underentreprenören, av vilket framgår att underentreprenören kan tillhandahålla erforderlig kapa­ citet för avfallsslag under FA vid denna deponi. Underentreprenören garan­ terar att ovan angiven kapacitet finns tillgänglig för Ekokem i aktuell upp­ handling. Ekokems anbud kan formellt tolkas som att kraven på styrkan.de av kapacitet i upphandlingen är uppfyllda då underentreprenören synes ha garanterat kapacitet för omhändertagande av de massor som Ekokem har för avsikt att lämna till underentreprenörens anläggning. RGS 90 har åberopat samma underleverantörs kapacitet i sitt anbud, men bara för massor med en föroreningshalt över J\1KM. Inför RGS 90:s anbud­ sinlämning diskuterades möjligheten att även lämna andra typer av massor till denna anläggning, men vid dessa diskussioner var underentreprenören mycket tydlig med att man inte var intresserad av att ta emot andra massor än massor med en föroreningshalt överstigande MKM. RGS 90 blev därför förvånade över att Ekokem verkar påstå att denne underentreprenör åtagit sig att omhänderta även andra massor. För att få klarhet i situationen har · RGS �0 kontaktat underentreprenören, som därvid muntligen uppgett att man inte åtagit sig att ta emot andra massor från Ekokem än massor över Jv.[KM, och det är även det som avses med formuleringen "under FA" i ka­ pacitetsintyget. Att det inte :finns ·uågön överenskommelse med Ekokem om att omhänderta massor med föroreningshalter under KM respektive mellan KM-MKM har också bekräftats av underentreprenören via e-post. Ekokem synes även vara medvetet om att underentreprenören inte har åtagit sig att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-1 5 E omhänderta annat än massor över JY.IKM, och har därför ändrat sitt anbud efter tilldel.ni.J?.gsbeslutet och angett nya mottagare för de aktuella avfalls­ klasserna. Som :framgår av det ovan sagda hade Ekokem inte vid anbuds-tillfället till­ gång till tillräcklig kapacitet för omhändertagande av samtliga förorenade massor i upphandlingen. Anbudet skulle därför ha förkastats. Uppgifter som visar att ett anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav måste beaktas även om de blir kända först under överprövningsprocessen, se t.ex. Kam­ marrätten i Göteborg mål nr 1 569 - - 1 572-1 4 och 935-12. Om Ekokems anbud godtas trots denna redovisade brist kommerMSVAB att :frånfalla obligatoriska krav i upphandlingen, och därmed handla i strid med de grundläggande principerna. Det understryks vidare att bristerna i Ekokems anbud inte utgör en uppenbar felskrivning, felräkning eller annat uppenbart fel som kan korrigeras av Ekokem med stöd av 9 kap. 8 § LUF.MSVAB kan därför inte godta att Ekokem ger in nya mottagningsanläggningar för att läka bristen i anbudet utan att likabehandlingsprincipen träds för när. MSVAB bestrider bifall till ansökan om anför bl.a. följande. Påståendet att Ekokem inte skulle uppfylla de ställda kraven är felaktigt. Efter tilldelnings­ beslutet inkom Ekokem med uppgift om att deras anbud innehöll felaktig information på två :fraktioner. Ekokem har av misstag angett felaktiga mot­ tagningsställen och tillstånd för avfallsslag K M och avfallsslag KM-MKM men korrigerat detta och bifogat tillstånd för de korrekta mottagningsstäl­ lena. Dessa sistnämnda tillstånd är utfärdade/daterade innan upphandlingen annonserades vilket gör att Ekokem vid anbudstillfållet förfogade över till­ räcklig kapacitet för omhändertagande av samtliga förorenade massor i upp­ handlingen och således uppfyllde kapacitetskraven i upphandlingen. Eko­ kems anbudspris har inte ändrats av detta. I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E Förutsättningarna har inte något mervärde för utvärderingen och ändringen av mottagningsställen är inte en väsentlig förändring. I den s.k. Pressetext­ domen (C-454/06) fastslogs att en ny upphandling ska genomföras "om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontrak­ tet". För att klargöra innebörden av detta presenterade domstolen tre situat­ ioner för när en förändring kan anses vara väsentlig: i) det införs villkor ·som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än de som ur­ sprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud, ii) kontraktets tillämp­ ningsområde i väsentlig utstäckning utsträcks så att det även omfattar tjäns­ ter som inte först avsågs, och iii) kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet. I AFD.172 i de administrativa föreskrifterna står även att "Entreprenören är skyldig att utan dröjsmål till beställaren anmäla om givna förutsättningar icke överensstämmer med verkliga förhållanden". Om något mottagnings­ ställe ändrats under avtalstiden skulle det vara acceptabelt så länge entrepre­ nören innehar korrekta tillstånd samt att priset är oförändrat. Ekokems an­ bud var inte felaktigt på något sätt och förutsättningarna är desamma som vid anbudsgivandet. Anbudet har utvärderats helt i enlighet med vad som föreskrivs i förfrågningsunderlaget och ett sedermera ingånget upphand­ lingskontrakt hade varit i fullständig överensstämmelse med såväl förfråg­ ningsunderlag som anbud. Någon laglig möjlighet för MSVAB att förkasta Ekokems anbud finns inte. MSVAB har inte brutit mot någon bestämmels e i LUF eller mot någon av qe unionsrättsliga principerna. Förhållandet innebär inte någon överträdelse av något ska-krav, och även om så hade varit fallet hade en uteslutning av anbudet på sådan grund stått i strid med proportional- !HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E !HÄRNÖSAND itetsprincipen med tanke på att det inte har påverkat utfallet av värderingen enligt kriteriet lägsta pris. RGS 90 anför härefter bl.a. följande. Pressetextdomen berör frågan om i vilken utsträckning upphandlande myndigheter och enheter har möjlighet att ändra villkor och krav i en upphandling efter att upphandlingen annonserats. Frågan i förevarande mål gäller dock i vilken mån en anbudsgivare har möj­ lighet att förändra sitt anbud efter att anbudstiden löpt ut. Den absoluta hu­ vudregeln är att anbud inte får ändras efter att de väl lämnats in. För att und­ vika orimliga resultat tillåter 9 kap. 8 § LUF att uppenbara felskrivningar, felräkningar och andra uppenbara brister rättas av anbudsgivaren, vilket dock enligt praxis är förenat med stora risker för att likabehandlingsprinci­ pen träds för när, vilket talar för en restriktiv tillämpning av bestämmelsen. Det är således av avgörande betydelse att rättelse sker på ett sådant sätt att det inte kan misstänkas att en viss anbudgivare getts möjlighet att tillföra sitt anbud nya uppgifter eller undanröja vad som egentligen utgör en missupp­ fattning av förfrågningsunderlaget. I ordet uppenbar bör därför ligga inte endast att felet vanligen bör vara av sådan karaktär att det för var och en · framstår som felaktigt utan även att ·det är fråga om ett uppenbart förbise­ ende och inte något mera kvalificerat misstag eller missförstånd av anbuds­ givaren. Det bör därför utan större svårigheter kunna förstås vad som rätteli­ gen skulle ha angetts. Ekok�ms ändring efter anbudstidens utgång har skett för att åtgärda en brist i bolagets anbud. Det saknar betydelse om ändringar­ na påverkat Ekokems anbudspris eller inte. Ändringarna har således inte avsett sådana rättelser av uppenbara felskrivningar eller felräkningar som är tillåtna enligt 9 kap. 8 § L UF. MSVAB har därför inte kunnat beakta Eko­ kems nya uppgifter utan att likabehandlingsprincipen träds för när. MSVAB anför härefter bl.a. följande.MSVAB:s uppfattning är att det i och för sig funnit en motstridighet i Ekokems anbud, men att denna motstridig­ het, i form av ett enkelt skrivfel, har kunnat klaras ut genom ett förtydli- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-1 5 E gande från Ekokem. Reglerna om rättelse i upphandlingar vid förenklat för­ farande finns i 1 5 kap. 12 § LUF. Bestämmelsen tillåter förtydligan­ den/kompletteringar av redan lämnade uppgifter men däremot inte helt nya uppgifter. Ekokem har i sitt anbud intygat att dess underentreprenör hår er­ forderliga tillstånd för offererat slutligt omhändertagande. När Ekokem ge­ nom att intyga att dess underentreprenör har erforderliga tillstånd för offere­ rat slutligt omhändertagande samtidigt som det visar sig att den underentre­ prenör som angetts inte klarar av uppdraget finns en motstridighet i anbudet. Det har lämnats två upplysningar som uppenbart inte stämmer överens med varandra. Genom ett förtydligande från Ekokem har depna motstridighet dock klarats ut och förklarats av att Ekokem av förbiseende angett fel an­ läggning som underentreprenör för ifrågavarande del av uppdraget. Ekokem har lämnat vissa uppgifter i anbudet när man intygat underentreprenörens erforderliga tillstånd. Det blir då inte fråga om helt nya uppgifter när det visar sig att man av förbiseende skrivit fel bolags namn i formuläret. Helt oavsett om kompletteringen ifråga har varit tillåten eller inte faller kommu­ nikationen inom ramen för vad som är tillåtet för förhandling, och förfaran­ det skulle kunna ses som en tillåten förhandling om Ekokems anbuds inne­ håll. RGS 90 anför avslutningsvis bl.a. följande. Oavsett hurMSVAB väljer att beskriva händelseförloppet är det etablerat att Ekokem inte hade säkerställt kapacitet av omhändertagande av massor under KM och mellan KM-MKM vid den angivna anläggningen när Ekokem lämnade anbud i upphandlingen. Ekokem uppfyllde därmed inte de obligatoriska kraven. Även om ett förenk­ lat förfarande förvisso tillåter förhandling med en eller flera anbudsgivare måste sådana förhandlingar alltid ske med beaktande av de EU-rättsliga pfmcipema och utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Under alla omständigheter kan förhandling inte ske i syfte att låta en enskild anbudsgivare läka en brist i förhållande till obligatoriska krav. Rätten att förhandla syftar enligt praxis inte till att ge möjlighet för leverantörer att I HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-1 5 E I HÅRNÖSAND komplettera anbud med referenser efter anbudstiden utgång. Inte heller AFD.1 72 kan ges innebörden att anbudsgivare kan läka en brist i anbudet i efterhand. Avslutningsvis uppfyller Ekokems anbud inte heller efter angi­ vandet av ny mottagningsanläggning de obligatoriska krav.en i upphandling­ en, eftersom det inte lämnats in någon avsiktsförklaring eller medgivande om deltagande från samtliga underentreprenörer anbudsgivaren har för av­ sikt att använda sig av. MSVAB anför avslutningsvis avseende kravet på avsiktsförklaringar föl­ jande. Beträffande KM-MKM ska viss underentreprenör omhänderta enligt Ekokems uppgifter i anbudet och då är det avtalet med kommunen som skickades in som gäller som avsiktsförklaring/medgivande. Beträffande KM och annan underentreprenör gäller tillstånd som bifogade anbudet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser I I kap. 24 § L UF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 1 6 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet Av förfrågningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter AFB 3.1 Anbuds form och innehåll framgår att formulär till anbud, Handling 6.2 Anbuds- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E formulär ska vara komplett ifylld och efterfrågade bilagor ska bifogas. Vi­ dare anges: "Tomma fält i Handling 6.2 Anbudsformulär ska ifyllas av anbudsgivare. Av uppställ­ ningen ska också framgå vilka avfallsklasser som eventuellt omhändertas via underent­ reprenör (UE). Vid uppgivande av UE ska även en undertecknad avsiktsförkla­ ring/medgivande om deltagande från denne biläggas anbudet. --- " Intyg som ska bifogas är enligt denna punkt bl.a. intyg att anbudsgivaren innehar erforderliga tillstånd för offererat slutligt omhändertagande och transport, intyg att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transpor­ tera minst de mängder som anges i H andling 6.2 Anbudsforrnulär under aktuell kontraktstid, samt i förekommande fall avsiktsförklaring från UE. I förfrågningsunderlagets Entreprenadföreskrifter vid totalentreprenad AFD.172 Anmälningar till beställaren anges att entreprenören är skyldig att utan dröjsmål till beställaren anmäla om givna förutsättningar icke över­ ensstämmer med verkliga förhållanden. I Handling 6.2 Anbudsformulär ifyllt av Ekokem anges bl.a. följande. För avfallsslag under KM, mellan KM-MKM och över KM anges som mottag­ ningsanläggning en anläggning i Älandsbro, H ärnösand, samt att detta är en underentreprenör. Annan underentreprenör i Umeå anges som mottagnings­ anläggning för FA och Sulfidjord. Avseende avfallsslaget Bark anges Eko­ kems egen mottagningsanläggning i Kumla. Vidare har Ekokem genom att kryssa i en ruta intygat "att anbudsgivaren och, i förekommande fall dennes angivne UE innehar erforderliga tillstånd för offererat slutligt omhänderta­ gande och transport" samt att kopior för dessa tillstånd biläggs. Vidare inty­ gas genom ett kryss "att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder som anges i handling 6.2 under aktuell kon­ traktstid" samt att om UE angetts biläggs av denna undertecknat intyg om åtagandet. ! HÄRNÖSAND Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E !HÄRNÖSAND Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten ska pröva omMSVAB:s upphandling av transport och om­ händertagande av förorenad jord genomförts i enlighet med de upphandlings­ rättsliga principerna och LUF. ;Förvaltningsrättens prövning är begränsad till de grunder RGS 90 har åberopat till stöd för sin talan Gfr RÅ2009 ref 69). RGS 90 har anfört att Ekokems anbud, vilket antogs efter utvärdering, inte uppfyller samtliga ställda ska-krav då Ekokem inte lämnat korrekt uppgift om underentreprenör vars mottagningsanläggning avses användas gällande vissa förorenade massor. RGS 90 har vidare anfört attMSVAB brutit mot ·likabehandlingsprincipen då man tillåtit att Ekokem efter tilldelningsbeslutet fått komma in med komplettering i form av uppgift om den underentrepre­ nör och mottagningsanläggning som i själva verket kommer att användas. Förvaltningsrätten konstaterar att principen om likabehandling kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i för:frågningsunderlaget för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats i upp­ handlingen. Anbud som inte uppfyller samtliga ställda ska-krav ska inte tas upp till utvärdering. Som även RGS 90 konstaterat i målet innehöll Eko­ kems anbud uppgift om mottagningsanläggningar för de olika avfallsklas-= serna, och i förekommande fall uppgift om underentreprenör som skulle anlitas för uppdraget samt en avsiktsförklaring från den aktuella underentre­ prenören avseende de i målet ifrågasatta avfallsklasserna. Den upphand­ lande enhetens skyldighet sträcker sig i normalfallet till att jämföra det in­ lämnade anbudet med de krav som enheten ställt i för:frågningsunderlaget. Det finns inget generellt krav på den upphandlande enheten att härutöver kontrollera att uppgifter som lämnats i ett anbud är riktiga då det inte finns aniedning att ifrågasätta dessa uppgifter. Förvaltningsrätten konstaterar att Ekokem i sitt anbud lämnat de uppgifter som krävdes angående mottag­ ningsanläggningar och underentreprenörer, och attMSVAB inte har haft någon särskild anledning att kontrollera att de lämnade uppgifterna var rik- Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E I HÄRNÖSAND tiga. MSVAB har inte haft möjlighet att ifrågasätta eller utesluta Ekokems anbud på denna punkt, då Ekokems anbud vid anbudsinlämningen uppfyllde det ifrågasatta ska-kravet. Nästafrågablirvilkenföljddetfårattdeteftertilldelningsbeslutetupp­ märksammats att vissa uppgifter om underentreprenör och mottagningsan­ läggning som angetts i Ekokems anbud inte stämmer, då en angiven unde­ rentreprenör inte åtagit sig att ta emot massor ur samtliga angivna avfalls­ klasser, och att Ekokem därför efter tilldelningsbeslutet angett annan unde­ rentreprenör och mottagningsanläggning avseep.de vissa avfallsklasser. För­ valtningsrätteri noterar att det i förfrågningsunderlagets entreprenadföre­ skrifter anges att leverantören är skyldig_ att utan dröjsmål anmäla till bestäl­ laren om givna förutsättningar inte stämmer överens med verkliga förhål­ landen. Denna föreskrift får anses ta sikte på hur parterna ska förhålla sig under avtalets löptid, då det kan inträffa händelser som kan inverka på den upphandlade tjänsten, och som inte kunnat förutses inför anbudsinlämning och teclrnande av avtal. Förvaltningsrätten anser att den i målet aktuella situationen närmast är att likna vid den situationen att det under pågående avtalstid inträffar något som medför en förändring i den upphandlade tj änstens utförande. Att kontrakt ännu inte tecknats har enligt förvaltningsrättens mening ingen b etydelse i förevarande fall. Det är således varken fråga om en tillåten rättelse av up­ penbar felskrivning, tillåtet förtydligande eller komplettering av anbudet efter anbudstidens utgång, eller en otillåten komplettering i strid med lika­ behandlingsprincipen. Till detta kommer att de efter tilldelningsbeslutet anmälda förändringarna avseende underentreprenörer och mottagningsan­ läggningar inte förändrat anbudet i fråga om offererat pris eller på något annat sätt, som hade kunnat medföra anpat utfall vid utvärderingen. Sam­ mantaget anser förvaltningsrätten att RGS 90 inte har visat att MSVAB har Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E I HÄRNÖSAND genomfört upphandlingen i strid med LUF eller någon av de grundläggande principerna för upphandling. Ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LUF, enligt vilken . den upphandlande enheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). �� Kerstin Widmark rådman Målet har föredragits av föredraganden Gunilla Lavås. Bilaga -L/ ?l HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutetkommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tidenföröverklagandeavrättensdomellerbeslutharlöptut.Vanligtvisf'ar,dåkammarrättenintehar fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I d e fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress ochtelefonnummertill arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9