FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE Pidab AB, 556488-3204 Ålegårdsgatan 1 431 50 Mölndal MOTPART Göteborg Energi AB Box53 401 20 Göteborg Mål nr 7780-11 E Enhet 2:2 KONKURRENSVEmffT Ombud: Jur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box11918 404 39 Göteborg SAKEN DOM 2011-09-16 Meddelad i Göteborg Sida 1 (9) Överprövning enligt lagen (2007:1092 om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Pidab AB:s ansökan om överprövning. Avd Dnr Doss ·---... 21')�1 -09·- i 9 �� Aktbil ' ,, Dok.Id 101234 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 09:00-15:00 ,u' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND DOM Sida 2 7780-11 E Göteborg Energi AB (Göteborg Energi) genomför en upphandling av ram­ avtal avseende tekniska konsulttjänster, ref nr 10-0054. Konsulttjänsterna är fördelade på 18 olika kategorier (delområden). I tilldelningsbeslut date­ rat den 8 juli 2011 meddelas att Göteborg Energi, vad avser kategori 7 Styr- och reglersystem för fjärrvärmeprocesser avser teckna avtal med föl­ jande leverantörer. Lars Foogel Elkonsult AB, Sweco Energuide AB, Autopro Sverige AB, Rejlers Ingenjörer AB, Start-up, ÅF-Industry AB och WSP Sverige AB. Pidab AB (Pidab) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar därvid att upphandlingen i del kategori 7 Styr- och reglersystem för fjärr­ värmeprocesser ska göras om. Pidab anför i huvudsak följande. I anbudet skulle lämnas kontaktuppgifter till fyra referensperson.er som skulle kunna svara på frågor om hur samarbetet har fungerat med företaget. Frågorna skulle sändas från Göteborg Energi med E-post direkt till referensperso­ nerna. Pidab kontaktade fyra kunder, som känner Pidab väl, vilka lovade att ställa upp som referens. Någon gång från mitten av april, då anbuden skulle vara inne, till slutet av juni sändes frågeformulären till referensper­ sonerna som då fick en tidsfrist att svara inom. Resultatet blev att ingen av Pidabs referenser hade möjlighet att svara inom den tidsfrist Göteborg Energi angivit. Detta beror på att de hade mycket att göra och inte priorite­ rade frågeformuläret i förhållande till allt annat som måste göras. Pidab kan bara beklaga att de som lovat ställa upp som referens inte hade möjlig­ het att svara inom den tidsfrist som angavs i utskicket. Pidab har heller inte kunnat påverka att referenspersonerna svarade eftersom bolaget inte infor­ merades när utskicken gjordes. Av tilldelningsbeslutet framgår att tydligt att referenspersonernas svar har en mycket stor, på gränsen till helt avgö­ rande, påverkan på tilldelningen av ramavtal. Pidab tycker det är fel att ett så viktigt avtal ska avgöras av en tredje part som inte har någon eget affärs- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7780--11 E Avdelning 2 I GÖTEBORG intresse i avtalet. Det finns i förfrågningsunderlaget inte någon angivelse om när frågeformuläret skulle sändas ut och därför har ingen av bolagets referenspersoner haft möjlighet att ta detta i beaktning när man ställt upp som referens. Pidab anser att upphandlingen inte uppfyller kraven i 1 kap. 24 § LUF. Att ha en anbudsutvärdering där tredje part, utan eget affärsin­ tresse i upphandlingen, har en avgörande roll och att sända ut frågeformu­ lär utan att informera om tidpunkten när detta görs för anbudsgivarens möjlighet att "stöta på" referenspersonerna att svara är inte att behandla leverantörer på ett likvärdigt och öppet sätt. Kravet att tredje person ska fylla i ett frågeformulär står inte i rimlig proportion till övriga kvalifika­ tionskrav. Syftet med att ställa krav på skriftliga referenser kan förstås, men syftet uppnås inte när svar inte erhålls. Pidabs kompetens, pris och referensprojekt ska utvärderas på ett rättvist sätt. Tilldelningen ska inte avgörs av en tredje part. Göteborg Energi anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak föl­ jande. Upphandlingen präglas av förutsebarhet och transparens och Göte­ borg Energi har behandlat samtliga anbudsgivare med iakttagande av lika­ behandlingsprincipen. Göteborg Energi har som ett av utvärderingskriteri­ erna valt att använda referenser och viktat detta kriterium till 35 procent av den totala utvärderingen. Detta har således stått klart för anbudsgivarna. Det kan inte anses oproportionerligt att vikta referenser till 35 procent, såsom påstås av Pidab. Att de av anbudsgivaren angivna referenspersoner­ na inte svarar saknar betydelse för en bedömning avseende proportionali­ tetsprincipen. Pidab synes också ifrågasätta möjligheten för en upphand­ lande enhet att över huvud taget använda referenser såsom utvärderingskri.. terium. Att referenser kan användas som utvärderingskriterium har fast­ ställts i rättspraxis. Göteborg Energi har vid samma tidpunkt översänt frå­ gor till de av anbudsgivarna angivna referenspersonerna avseende delom­ råde 7. Frågorna har skickats ut torsdagen den 5 maj 2011 med begäran om svar senast fredagen den 13 maj 2011 kl. 15.00. Referenterna har således Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7780-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 drygt en veckas svarstid. Här ska särskilt framhållas att samtliga referens­ personer för samtliga anbudsgivare har haft samma tid att inkomma med svar. Anbudsgivarna har därmed hanterats helt i enlighet med principen om likabehandling enligt 1 kap. 24 § LUF. Genom att skicka ut frågorna en vecka och begära in svar veckan därpå har Göteborg Energi försökt undvi­ ka att någon referens haft en ledig vecka eller annars inte varit anträffbar. För det fall en anbudsgivare anger uppgifter i sitt anbud, som t.ex. gäller kontaktuppgifter avseende en referens, är det anbudsgivarens ansvar att dessa uppgifter är korrekt angivna. Det föreligger ingen undersöknings­ skyldighet för den upphandlande enheten avseende riktigheten i ett lämnat anbud. Det är heller inte den upphandlande enhetens uppgift att påminna referenser som inte är nåbara via i anbudet angivna kontaktuppgifter. Gö­ teborg Energi har kontaktat angivna referenspersoner via uppgivna kon­ taktuppgifter utan att få något svar. Resultatet har blivit att Pidab har fått en lägre poäng vid utvärdering. Pidab anför härefter bl.a. följande. Pidab har aldrig menat att det är i strid med LUF att använda sig av referenser såsom utvärderingskriterium Pidab ifrågasätter bara sättet att inhämta referenserna. Pidab har kontaktat upp­ givna referenspersoner och frågat varför de inte svarat. En har uppgett att han inte sett något utskick. En uppger att han fått utskicket och svarat. Två uppger att de fått utskicket men inte haft tid att svara inom angiven tid. Tiden att inkomma med svar kan inte ha varit tillräcklig när nästan 30 pro­ cent av anbudsgivarna i denna upphandling inte fått något svar från sina referenspersoner. Göteborg Energi anför i yttrande bl.a. följande. Referenstagning har ge­ nomförts en kort tid efter anbudsinlämning vars sista dag var den 15 april 2011. Bolaget har således haft möjlighet att påminna sina referenspersoner samt att säkerställa att referenspersonerna varit tillgängliga. Tidpunkten för referenstagning har således varit förutsebar. Bolaget har vitsordat att de e- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7780-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 postadresser som angivits till referenspersonerna är korrekta. En av bola­ gets referenspersoner har svarat på utskicket men har inte svarat på de frå­ gor som ställts till referenspersonerna utan har angivit att utfört/utförda projekt inte är styr-- och reglersystem för fjärrvärmeprocesser. Bolaget har således i enlighet med förutsättningar i förfrågningsunderlaget erhållit 0 poäng. Pidab anför härefter bl.a. följande. Utvärderingen poängsätter också Kom­ petens och Referensuppdrag. Där har Pidab sammanlagt erhållit mest po­ äng (tillsammans med ytterligare en anbudsgivare) av samtliga anbudsgi­ vare. Pidab ifrågasätter om frågorna under Block kompetens i frågeformu­ läret verkligen tillhör utvärderingsfasen. Frågorna bör höra hemma i kvali­ ficeringsfasen eftersom de handlar om kompetens vilket bör vara grund­ läggande för att kvalificera sig för utvärderingsfasen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LUF framgår att om den upphandlande enhe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 6 7780-11 E eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. 2.4.2. Anbudsprövning Först görs en formell kontroll. Anbudet kan komma att förkastas om: väsentliga uppgifter utelämnas i anbudet • • anbud �i är lämnat på i förfrågningsunderlaget anvisat sätt • anbud ej är lämnat senast vid tiden för anbudstidens utgång. Beställaren förbehåller sig rätten att förkasta samtliga inkomna anbud. 2.4.3. Värderingsgrunder vid prövning av anbud Om anbudsgivaren uppfyller ställda krav utvärderas hans anbud. Utvärdering kommer ske enligt relativ viktning. Den/de anbudsgivare som har det/de för beställaren mest ekonomiskt fördelak­ tiga anbudet/en inom respektive kategori kommer att antas som leverantör/er. Uppgifter som har begärts i aktuellt förfrågningsunderlag med tillhörande do­ kument kommer att användas som underlag för utvärdering av anbudet. Be­ gärda uppgifter som ej besvarats tolkas som ej uppfyllda. Utvärdering kommer att ske per kategori och följande kriterier är med i vikt­ ningen: • Timarvode 55 % • Referenser 35 % Tillgängliga resurser och inställelsetid 10 % Innebörden av angivna kriterier framgår av respektive svarsformulär. Referensfrågorna kommer att skickas ut med e-mail, vi kommer inte att skicka några påminnelser. OBS: Om anbudsgivare utelämnar uppgifter i anbudsformuläret kommer den­ nes anbud, för att göra anbuden sins emellan jämförbara, jämställas med mest ofördelaktiga uppgift som lämnats av övriga anbudsgivare på aktuell del. • Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7780-11 E Avdelning 2 I GÖTEBORG JO. Svarsformulär 7. Styr- och reglersystem/ärfjärrvärmeprocesser 10. 2. Övriga uppgifter 10.2.2. Referenser Leverantören ska om möjligt ange totalt fyra olika bolag som referenser med en referensperson per bolag från aktuell typ av tjänst. Referenser bör helst inte vara gällande tjänster utförda hos Göteborg Energi AB. Referenserna ska gälla arbeten utförda tidigast 2006. Leverantören ska ange nedanstående uppgifter om referenspersoner vilka kan svara på frågor om hur samarbetet dem emellan har fungerat. Referenspersonen ska ha detaljkunskap om tjänstens utförande och i första hand vara den som direkt ansvarat för denna. Ange beställare, kontaktperson, telefon nr och E-postadress till referens 1 (fritextsvar) Ange beställare, kontaktperson, telefon nr och E-postadress till referens 2 (fritextsvar) Ange beställare, kontaktperson, telefon nr och E-postadress till referens 3 (fritextsvar) Ange beställare, kontaktperson, telefon nr och E-postadress till referens 4 (fritextsvar) Bedömning av referenser utifrån svar lämnade på ett antal frågor, om hur anbudsgiva­ ren utfört tidigare tjänster, vilka skickas i formulär tilluppgivna referenspersoner. An­ tal svar och deras poängsättning av relevanta frågor ligger till grund för poängen. (Lin­ jär skala) 15,00- 60,00 Poäng. Av bilaga till tilldelningsbeskedet kan utläsas bl.a. följande. 23 anbudsgi­ vares anbud har utvärderats. Högst poäng i varje kriterium har tilldelats enligt följande. Pris 55 p, Referenser 34 p, Kompetens ev 5 p och Refe­ rensuppdrag 4 p. Pidab har tilldelats poäng enligt följande: pris 47 p, refe­ renser O p, kompetens ev 5 p och referensuppdrag 4 p, totalt 56 poäng. Med denna poängsumma placerade sig Pidab på 13:e plats. De sju leveran­ törer som Göteborg Energi avser teckna avtal med har tilldelats totalpoäng i intervallet 87 - 67. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 8 7780-11 E Förvaltningsrättens bedömning. • Tillvägagångssättet att inhämta referenser Av förfrågningsunderlaget framgår att referensfrågorna skulle skickas ut med e-mail. De har skickats ut torsdagen den 5 maj 2011 med begäran om svar senast fredagen den 13 maj 2011 kl. 15.00. En tid om 5 arbetsdagar, fördelade på olika veckor, för att avge svar på ställda frågor får anses till­ räcklig. Den valda tidpunkten, knappt tre veckor efter anbudstidens utgång, får vidare anses ligga inom den tidsperiod en referensperson kan förvänta sig och vara beredd att avsätta tid inom, för att svara på ställda frågor gäl­ lande hur anbudsgivaren utfört tidigare tjänster. Vad Pidab anfört i denna del visar därmed inte att Göteborg Energi genomfört upphandlingen på sätt som står i strid med 1 kap. 24 § LUF. • sen. Frågorna under Block kompetens inte ska tillhöra utvärderingsfa.. Avseende tilldelningskriteriet "Tillgängliga resurser och inställelsetid ", som i förfrågningsundersunder punkt 10.2 "Övriga uppgifter" under rubri­ kerna Kompetens och Referenser åsatts 5 procent vardera, har Pidabs an­ bud i utvärderingen erhållit 5 poäng av totalt möjliga 5 för kompetens. Ing­ et annat anbud har erhållit högre poäng. Även om kriteriet Kompetens skulle utgå, skulle Pidab inte uppnå högre position än 13:e plats. Då endast de leverantörer som erhållit plats 1 -7 i utvärderingen antagits för kontrakt­ tecknande, har det förhållandet att kompetens har lagts som ett utvärde­ ringskriterium således inte medfört att Pidab har lidit någon skada eller kan komma att lida skada. Förutsättningar för åtgärd med stöd av 16 kap. 2 § LUF saknas därför. Därmed saknas skäl för förvaltningsrättens prövning av första ledet i 16 kap. 2 § LUF, dvs. om den upphandlande enheten har bru- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 9 7780-11 E tit mot 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse vad avser att låta Kompetens utgöra ett utvärderingskriterium. Sammantaget anser förvaltningsrätten att vad Pidab anfört inte utgör grund för att förordna om åtgärd mot aktuell upphandling. Ansökningen ska där­ för avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, s7e bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) 11/m Bengt asselberg Råd an Föredragande i målet har varit föredraganden Margaretha Fåhrreus Jzti�r" ;;' 7/1 IJ tl?;::,;·. I,t �i� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvalt:ningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU