F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I H€RN…SAND 2016-03-17 Meddelad i HŠrnšsand S…KANDE MŒlnr 4235-14E / 2016 -03- 2 1 ¥ È Ui0 U0 DokJd 98254 Postadress Box 314 871 27 HŠrnšsand Besšksadress BackgrŠnd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 18 20 Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:00 Konkurrensverket (dnr 853/2014) 10385Stockholm f * MOTPART DrT^y^" y Bergs Tingslags Elektriska AB, 556012-2649 01stavŠgen26 L€_,,iJŠb^ 840 31 sarna SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster, LUF F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten beslutar, med delvis bifall till Konkurrensverkets ansškan, att Bergs Tingslags Elektriska AB ska betala en upphandlingsskadeavgift om 480 000 kr. forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se Sida 1 (17) * ' - F…RV AL TNINGSR€TTEN I H€RN…SAND D O M Sida 2 4235-14 YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansšker om upphandlingsskadeavgift och yrkar att fšr- valtningsrŠtten enligt 17 kap. 1 ¤ fšrsta stycket 3 LUF beslutar att Bergs Tingslags Elektriska AB (BTEA) ska betala 550 000 kr i upphandlingsskade- avgift. Till stšd fšr sin talan anfšr Konkurrensverket bl.a. fšljande. BTEA har brutit mot LUF genom att den 13 januari 2014 och den 22 januari 2014 ingŒ avtal avseende grŠvtjŠnster med Klšvsjš GrŠv AB respektive Reaxcer AB. Avtalen har ingŒtts utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 ¤ LUF trots att fšrutsŠttningarna fšr sŒdana fšrfaranden inte var uppfyllda. De ingŒngna avtalen utgšr sŒledes otillŒtna direktupphandlingar. BTEA har anvŠnt sig av de tvŒ leverantšrerna avseende grŠvtjŠnster under mŠnga Œr. Med Klšvsjš GrŠv AB har det funnits muntliga avtal under de sen- aste 40 Œren och med Reaxcer AB har det funnits ett skriftligt avtal som gŠllde under perioden den 1 september 2010 - 31 augusti 2013. Det granskade avtalet med Klšvsjš GrŠv AB Šr giltigt under perioden 1 feb- ruari 2014 - 31 januari 2017 och fšrlŠngs per automatik med ett Œr i taget om det inte sŠgs upp av nŒgon part. Det granskade avtalet med Reaxcer AB Šr giltigt under perioden 1 september 2014-31 augusti 2018 och fšrlŠngs per automatik med ett Œr i taget om det inte sŠgs upp av nŒgon part. Efter det att Konkurrensverket pŒbšrjade sin granskning har BTEA sagt upp de bŒda avta- len. Upphandlande enhet BTEA Šr ett elnŠtsfšretag som innehar koncession fšr sitt nŠtŠgande enligt ellagen (1997:857). Genom att skšta distribution av el i nŠmnda nŠt till all- mŠnheten och med hŠnsyn till vad som anges i BTEA:s bolagsordning sŒ an- Sida 3 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 4235-14 I H€RN…SAND ser Konkurrensverket att BTEA bedriver sŒdan verksamhet som avses i 1 kap. 4 ¤ LUF. BTEA Šr i sin helhet Šgt av Bergab AB som i sin tur Šr helŠgt av den upphandlande myndigheten Bergs kommun. €garfšrhŒllandena innebŠr att Bergs kommun utšvar ett bestŠmmande inflytande šver BTEA. Bolaget Šr dŠrmed en upphandlande enhet som har en skyldighet att iaktta de bestŠm- melser som finns i LUF vid anskaffning av varor, tjŠnster och byggentrepre- nader som Šr avsedda fšr bolagets verksamhet. BTEA:s verksamhet Sedan Œr 2012 har BTEA utvidgat sin verksamhet till att omfatta utbyggnad av bredband. BTEA Šger de fysiska kablarna, fiberoptiken, medan ett annat bolag levererar sjŠlva bredbandstjŠnsterna till kunderna/slutanvŠndarna. Ef- tersom bredbandsverksamheten inte omfattas av de verksamheter som anges i 1 kap. 4-10 ¤¤ LUF kan LOU i stŠllet vara tillŠmplig om verksamheten inte omfattas av det s.k. teleundantaget i 1 kap. 4 ¤ LOU. Oavsett om bredbands- verksamheten omfattas av LOU:s tillŠmpningsomrŒde eller inte Šr det ostri- digt att de avtal som Konkurrensverket har granskat avser bŒda de verksam- heter som BTEA bedriver. Fšr sŒdana s.k. blandade kontrakt gŠller enligt praxis frŒn EU-domstolen att om de olika delarna Šr sammanbundna sŒ att de inte kan separeras utan bildar en odelbar enhet, ska transaktionen pršvas i sin helhet vid den rŠttsliga klassificeringen och bedšmas pŒ grundval av de be- stŠmmelser som styr den del som utgšr kontraktets huvudsakliga fšremŒl el- ler dominerande bestŒndsdel (se EU-domstolens dom i mŒl nr C-393/06 Ing. Aigner, EU-domstolens domar i de fšrenade mŒlen nr C-145/08 och C-149/08 ClubHotelLoutrakim.fl. ochEU-domstolensdomimŒlnrC-215/09MehilŠ- inen). Konkurrensverket anser att det Šr mšjligt att separera de olika delarna i avtalen frŒn varandra. Eftersom bredbandsverksamheten kan omfattas av te- leundantaget och dŠrmed falla utanfšr LOU:s tillŠmpningsomrŒde har Kon- kurrensverket valt att helt bortse frŒn den verksamheten. Yrkandet om utdš- mande av upphandlingsskadeavgift har dŠrfšr Šndrats frŒn 850 000 kr, vilket švervŠgdes i utkastet till ansškan, till 550 000 kr. Sida 4 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 4235-14 I H€RN…SAND OtillŒtna direktupphandlingar Syftet med upphandlingsreglerna Šr att upphandlande enheter pŒ bŠsta sŠtt ska anvŠnda de offentliga medel som finansierar offentliga upphandlingar genom att uppsška och dra nytta av konkurrensen pŒ aktuell marknad. BTEA har under mŒnga Œr anvŠnt sig av de tvŒ leverantšrerna fšr olika grŠv- tjŠnster. De avtal som Šr fšremŒl fšr Konkurrensverkets granskning gŠller samma parter och liknande tjŠnster. Avtalen kan klassificeras som ramavtal fšr byggentreprenad och anlŠggningsarbeten. De nya avtalen innehŒller flera vŠsentliga skillnader som innebŠr att avtalen Šr att anse som nya separata av- tal i fšrhŒllande till de avtal som tidigare gŠllt mellan parterna. BTEA har anfšrt att de nya avtalen fšranleddes av att bolaget hade behov av mer mo- derna maskiner med anledning av nya arbetsmiljškrav och behov av hšgre kapacitet. Avtalen innehŒller avsevŠrda skillnader gŠllande avtalsfšremŒl, ersŠttningar och maskinfšrarens kompetens i fšrhŒllande till de tidigare avta- len. Det Šr ostridigt att avtalen ingŒtts utan fšregŒende annonsering. Avtalen utgšr dŠrmed direktupphandlingar. Enligt avtalet med Klšvsjš GrŠv AB uppgŒr ersŠttningen fšr den minsta av- ropsvolymen till totalt 1 305 000 kr per Œr. Enligt avtalet med Reaxcer AB uppgŒr ersŠttningen fšr den minsta avropsvolymen till totalt 1 514 000 kr per Œr. Avtalen lšper pŒ tre respektive fyra Œr med en obegrŠnsad mšjlighet till fšrlŠngning. Den obegrŠnsade mšjligheten att fšrlŠnga avtalen innebŠr att det inte Šr mšjligt att faststŠlla avtalens maximala vŠrde. Klart Šr emellertid att vŠrdet šverstiger grŠnsen fšr direktupphandling och att upphandlingarna skulle ha hanterats enligt huvudregeln och annonserats, vilket inte har skett. Den omstŠndigheten att BTEA tillfrŒgat tre leverantšrer i nŠromrŒdet infšr avtalstecknandet medfšr inte att det lagstadgade kravet pŒ annonsering Šr uppfyllt. Det Šr visserligen mšjligt att ta hŠnsyn till de fšrutsŠttningar som rŒder pŒ den lokala marknaden, men i detta fall Šr det frŒga om grŠvtjŠnster. Sida 5 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 4235-14 IH€RN…SAND SŒdana tjŠnster kan inte jŠmfšras med BTEA:s egen verksamhet och kan inte anses ha nŒgon unik sŠrprŠgel. Det kan dŠrfšr inte vara ett skŠl som motiverar upphandlingar utan annonsering. Vidare anser Konkurrensverket att den om- stŠndigheten att det Šr frŒga om ett stort geografiskt omrŒde inte medfšr att mšjligheten till konkurrens begrŠnsas. Det behšver nšdvŠndigtvis inte vara en och samma leverantšr som verkar inom hela omrŒdet. Det har inte fram- kommit nŒgra andra skŠl som motiverar BTEA att upphandla utan fšregŒende annonsering. De omstŠndigheter som BTEA hŠnvisat till medfšr sŒledes inte att direktupphandlingarna har varit tillŒtna. Upphandlingsskadeavgift De avtal som Konkurrensverkets ansškan avser Šr undertecknade av parterna den 13 januari 2014 respektive den 22 januari 2014. Ett civilrŠttsligt bindande avtal har sŒledes uppkommit vid dessa datum och en ansškan om upphand- lingsskadeavgift mŒste ha lŠmnats in till domstolen inom ett Œr frŒn de nŠmnda datumen. Eftersom avtalen fšrlŠngs automatiskt med ett Œr i taget kan avtalen fortgŒ under obegrŠnsat antal Œr. Det medfšr att avtalens vŠrde blir oŠndliga. Att det lagstadgade beloppet pŒ tio miljoner kr ska utgšra beloppstaket i samtliga situationer dŠr ett avtals vŠrde inte kan berŠknas Šr enligt Konkurrensverkets mening orimligt och ofšrenligt med de syften som motiverar uttagandet av en upphandlingsskadeavgift. Fšr att fŒ fram ett beloppstak i dessa situationer bšr i stŠlletettantagandegšrasomvadavtaletskŠligenkanfšrvŠntasvaravŠrt. Dessa antaganden fŒr gšras utifrŒn vad som bedšms vara rimligt i det en- skilda fallet. I detta fall Šr det mest rimligt att tillŠmpa den s.k. 48- mŒnadersregeln i 3 kap. 11 ¤ LUF analogt vid faststŠllandet av avtalens vŠrde (jfr KammarrŠtten i Gšteborg mŒl nr 4915-13 dŠr Konkurrensverket i ansš- kan berŠknade kontraktsvŠrdet pŒ liknande sŠtt). Den delen av avtalen som avser kostnaden fšr bredbandsverksamheten ska inte rŠknas med. BTEA har anfšrt att 35 procent av den totala kostnaden fšr avtalen Šr hŠnfšrlig till den Sida 6 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 4235-14 I H€RN…SAND verksamheten och den kostnaden ska dŠrfšr rŠknas bort frŒn de Œrliga kon- traktsvŠrdena. Det innebŠr att avtalens vŠrde bšr uppskattas till ca 7 329 400 kr. Avgiften fŒr dŠrmed hšgst uppgŒ till tio procent av det vŠrdet, dvs. 732 940 kr. Vid bestŠmmande av den yrkade upphandlingsskadeavgiften har Konkurrens- verket beaktat att BTEA genomfšrt otillŒtna direktupphandlingar. Detta med- fšr att sanktionsvŠrdet ska vara hšgt (se HFD 2014 ref. 69). Att avtalen Šr utformade som tillsvidareavtal och att upphandling enligt LUF av de aktuella tjŠnsterna aldrig har genomfšrts bšr enligt Konkurrensverkets mening ligga BTEA till last. Att avtalen inte lŠngre Šr giltiga kan vara en omstŠndighet som enligt fšrarbetena Šr fšrmildrande. Av praxis frŒn landets domstolar framgŒr emellertid att ŒtgŠrder som vidtas fšrst efter det att den upphandlande enheten har fŒtt vetskap om Konkurrensverkets granskning, inte har nŒgon verkan i fšrmildrande riktning (jfr HFD 2014 ref. 69 samt KammarrŠtten i Stockholm mŒl nr 1305-12). Att BTEA har Šndrat sina rutiner och numera avser att fšlja upphandlingslagstiftningen Šr visserligen positivt, men utgšr i sig inte heller omstŠndigheter som inverkar sŠnkande pŒ upphandlingsskadeavgiftens stor- lek. Den omstŠndigheten att det Šr samma leverantšrer som visade intresse vid den annonserade upphandlingen enligt LUF som de som BTEA tidigare har haft avtal med kan inte heller utgšra en fšrmildrande omstŠndighet (jfr KammarrŠtten i Gšteborg mŒl nr 4402-14). Det Šr naturligt att de befintliga leverantšrerna vill fortsŠtta att leverera grŠvtjŠnsterna. Att det endast Šr ett fŒtal leverantšrer som erbjuder de grŠvtjŠnster som BTEA efterfrŒgar kan inte i dettafallkommaattsŠnkaavgiftensstorlekeftersomdetinteŠrfrŒgaom nŒgra tjŠnster av unik karaktŠr (jfr KammarrŠtten i Gšteborg mŒl nr 4915-13). NŠr det gŠller vad BTEA anfšrt om att den tidigare verkstŠllande direktšren inte fšrstŒtt att bolaget haft en skyldighet att formalisera bolagets inkšp ge- nom LUF, sŒ anser Konkurrensverket att det Šr mycket viktigt att fšrvalt- ningsrŠtten inte lŠgger okunskap, fel och fšrsummelser hos enskilda anstŠllda F…RV AL TNINGSR€TTEN I H€RN…SAND DOM Sida 7 4235-14 hos en upphandlande enhet till grund fšr bestŠmmandet av avgiftens storlek. En upphandlande enhet ska inte kunna undgŒ ansvar genom att hŠnvisa till att felen begŒtts av dess egen personal. Det Šr i stŠllet den upphandlande enheten som sŒdan som Šr ansvarig fšr att dess personal har god kunskap om och fšl- jer upphandlingslagstiftningen. BTEA pŒstŒr att ingen leverantšr pŒ marknaden ha lidit skada eftersom samma leverantšr har tilldelats kontrakt efter annonserad upphandling som vid upphandling utan fšregŒende annonsering. Enligt Konkurrensverkets me- ning kan en sŒdan omstŠndighet inte ha nŒgon betydelse fšr avgiftens storlek eftersom pŒstŒendet Šr rent hypotetiskt. Hur marknaden hade sett ut om be- stŠmmelserna i LUF hade fšljts och de aktuella tjŠnsterna dŠrmed hade an- nonserats gŒr inte att besvara. Klart Šr att tjŠnsterna har upphandlats utan konkurrensutsŠttning under en mycket lŠng tid och att inga andra potentiella leverantšrer har fŒtt mšjlighet - eller ens vetskap om mšjligheten - att lŠmna anbud. Vid en sammantagen bedšmning anser Konkurrensverket att en upphand- lingsskadeavgift pŒ 550 000 kr Šr en avskrŠckande och proportionerlig sankt- ion fšr de aktuella švertrŠdelserna. BTEA medger att utge upphandlingsskadeavgift och motsŠtter sig inte att avgiften faststŠlls till 300 000 kr. BTEA šverlŠmnar till fšrvaltningsrŠtten att avgšra om avgiften ska faststŠllas till hšgre belopp som Konkurrensverket yrkat. BTEA anfšr bl.a. fšljande. Konkurrensverket har satt ned sitt yrkande till 550 000 kr sedan Šrendet in- leddes. Reduktionen Šr rent matematiskt berŠknad pŒ grund av att viss del avsett grŠvtjŠnster fšr bredbandsverksamheten och det har inte tagits nŒgon egentlig hŠnsyn till de omstŠndigheter i švrigt som bolaget anfšrt i samband med handlŠggningen hos Konkurrensverket. Sida 8 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 4235-14 I H€RN…SAND BTEA har genom sin tidigare VD inte fšrstŒtt att bolaget haft en skyldighet att formalisera sina inkšp genom LUF. De direktupphandlingar som bolaget nu ska betala upphandlingsskadeavgift fšr, har inte fŒtt nŒgon effekt och inte medfšrt nŒgon skada fšr nŒgon leverantšr pŒ marknaden. Avtalen upphŠvdes innan de hade bšrjat tillŠmpas efter att Konkurrensverket uppmŠrksammat BTEA pŒ det. I de formellt riktiga upphandlingarna enligt LUF som BTEA dŠrefter genomfšrt, har samma leverantšrer tilldelats kon- trakt till samma priser och villkor i švrigt som gŠllt enligt de direktupphand- lade kontrakten. Inga andra leverantšrer valde att delta i upphandlingen ge- nom att lŠmna in anbud. Det finns dŠrfšr ingen som lidit skada av den felakt- iga upphandlingen. Det kan ifrŒgasŠttas om det Šr rimligt att den speciella situationen inte till nŒgon del ska tillgodorŠknas BTEA i fšrmildrande rikt- ning. Nu verkar upphandlingsskadeavgiften i stŠllet oskŠlig och fŒr en orimlig effekt och bšrda fšr BTEA. Bolaget tror inte att upphandlingsskadeavgiften kommer att inverka pŒ ett avskrŠckande sŠtt fšr andra upphandlande enheter utan att effekten snarare blir den motsatta fšr alla enheter som verkar i glesbe- folkad landsbygd pŒ lokala marknader. Vad BTEA frŠmst invŠnder mot i Konkurrensverkets ansškan Šr verkets ofšrmŒga att fšrstŒ den konkurrenssituation som under Œtskilliga decennier gŠllt fšr grŠvtjŠnster inom den glesbygd som sšdra JŠmtland utgšr. Den geo- grafiska placeringen av BTEA:s elnŠtsomrŒde och dŠrmed marknad stŠller inte bara krav pŒ BTEA:s verksamhet utan Šven pŒ BTEA:s leverantšrer. Det krŠvsomfattandeetableringskostnader fšrpotentiellaleverantšrereftersom de mŒste kunna leverera till hela BTEA:s elnŠtsomrŒde. Att elnŠtsomrŒdet Šr placerat šver ett stort omrŒde i sšdra Norrlands inland bidrar Šven det i sig till att marknaden begrŠnsas. Det finns inte nŒgon konkurrens till de leverantšrer som BTEA tilldelat kon- trakt efter genomfšrd upphandling och som bolaget tidigare direktupphandlat F…RV AL TNINGSR€TTEN I H€RN…SAND DOM Sida 9 4235-14 grŠvtjŠnster av. Man kan inte jŠmfšra glesbygd med marknaden i Stockholm. Det finns ocksŒ beskrivet i statliga utredningar om anlŠggningsbranschen att detfinnsett fŒtal rikstŠckande mycket stora fšretag som konkurrerar om de stora arbetena och att mindre anlŠggningsarbeten sŒsom grŠventreprenader hanteras av smŒ lokala enmansfšretag utanfšr storstadsregionerna. Det kan i och fšr sig hŠnda att bygdens tvŒ lokala gravare fŒr konkurrens av nŒgot lo- kalt fšrankrat nystartat fšretag i nŒgon framtid. Men att fšretag med verk- samhet pŒ annan ort skulle vilja utfšra grŠvtjŠnster Œt BTEA och konkurrera med lokala entreprenšrer saknar all fšrankring i verkligheten. I syfte att fšr- sška ška konkurrensen och hitta andra leverantšrer har bolaget under mŒnga Œr informellt verkat fšr att fšrsška att nŒ andra leverantšrer. BTEA har upp- vaktat anlŠggningsentreprenšrer i re och JŠrpen liksom nŠrmare kusten. Inga andra leverantšrer har heller visat intresse fšr bolaget som bestŠllare, vilket den gjorda upphandlingen tydligt exemplifierar. Det finns inte heller nŒgon utvecklingspotential fšr marknaden eftersom BTEA har monopolstŠll- ning i det aktuella koncessionsomrŒdet. Det Šr dŠrfšr nŠra nog utsiktslšst att hoppas pŒ att andra leverantšrer med verksamhet i andra delar av Sverige eller utomlands ska etablera sig i sšdra Norrlands inland bara fšr att kunna konkurrera om att fŒ sŠlja mindre anlŠggningsentreprenader. BTEA har fšrstŒelse fšr att Konkurrensverket anser att otillŒtna direktupp- handlingar i sig Šr allvarliga. FšrutsŠttningarna fšr upphandlande enheter och leverantšrer ser dock olika ut inte bara i Sverige utan i hela EU. Naturligen finns stšrre konkurrens i vissa marknader och regioner Šn andra. Exempelvis Šr marknaden fšr grŠvarbeten i centrala Stockholm liksom i merparten av kontinentaleuropa Šr betydligt stšrre Šn i den gles- och avfolkningsbygd som sšdra Norrlands inland utgšr. Att gšra en otillŒten direktupphandling av ex- empelvis grŠvarbeten i centrala Stockholm jŠmfšrt med grŠvarbeten i sšdra Norrlands inland, kan dŠrfšr inte per definition innebŠra en lika allvarlig skada. Beskrivningen av BTEA:s verksamhet och verklighet Šr viktig att ha i Œtanke nŠr man ska bedšma vilka fšrutsŠttningar som rŒder pŒ den lokala F…RV AL TNINGSR€TTEN I H€RN…SAND DOM Sida 10 4235-14 marknaden. Om dessa fšrhŒllanden glšms bort riskerar man att jŠmfšra BTEA med andra helt ojŠmfšrbara verksamheter, vilket vore djupt olyckligt fšr sŠkerstŠllandet av en levande landsbygd. Bolaget har ocksŒ, trots att det inte krŠvs enligt LUF, valt att samordna upp- handlingen avseende elnŠt och bredbandstjŠnster, vilket omfattar ungefŠr 35 procent av de aktuella avtalen. Anledningen att BTEA valt att samordna upp- handlingen Šr att anvŠnda skattemedlen pŒ ett korrekt sŠtt och inte fšrdyra projekt i onšdan. Det verkar dŒ oskŠligt att BTEA straffas ytterligare fšr det genom den yrkade upphandlingsskadeavgiften. NŠr det gŠller de aktuella avtalen menar BTEA i och fšr sig att Konkurrens- verkets bedšmning ur ett strikt juridiskt perspektiv Šr riktig, dvs. att BTEA:s verksamhet sŒsom den redogjorts fšr ovan i huvudsak Šr sŒdan att det medfšr att BTEA ska anses vara en upphandlande enhet med krav att upphandla de verksamheter som omfattas av LUF (dock inte bredbandsverksamheten). BTEA kan dŠrfšr acceptera att de aktuella avtalen ur ett strikt juridiskt per- spektiv Šr otillŒtna direktupphandlingar. Eftersom BTEA tycker att det Šr viktigt att fšlja gŠllande regelverk har bola- get Šndrat rutiner och kommer se till att gŠllande regelverk fšljs sŒsom Kon- kurrensverket tolkat det. PŒ grund av BTEA:s tidigare felaktiga bedšmning av hur LUF ska tillŠmpas i bolagets sŠregna marknadssituation, sŒ har bolaget fšrstŒelse fšr att upphandlingsskadeavgift ska utgŒ i och fšr sig. BTEA anser dock att beloppet Šr alldeles fšr hšgt och att stšrre hŠnsyn borde tas till BTEA:s marknad samt till de fšrmildrande omstŠndigheterna. Effekten av den rŠtteligen utfšrda upphandlingen, av flera olika skŠl som an- getts ovan, Šr exakt densamma som vid den felaktigt utfšrda upphandlingen. BTEA noterar dŠrvid att Falk som exempel angett fall dŠr den švertrŠdelse som begŒtts av den upphandlande enheten i praktiken haft liten pŒverkan pŒ F…RV AL TNINGSR€TTEN I H€RN…SAND DOM Sida 11 4235-14 upphandlingsresultatet (Falk, Jan-Erik, Lag om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporttjŠnster och posttjŠnster - en kommentar, 1 uppl, s. 548). I detta fall har švertrŠdelsen inte haft nŒgon pŒverkan šver huvud taget. Syftet med bestŠmmelsen om upphandlingsskadeavgift Šr att sŠkerstŠlla att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen anvŠnds pŒ korrekt sŠtt. Att en upphandlingsskadeavgift utgŒr i detta fall kommer inte att pŒverka sŠker- stŠllandet av upphandlingsreglernas iakttagande dŒ BTEA redan rŠttat sig efter Konkurrensverkets mening. Den fšreslagna upphandlingsskadeavgiften uppgŒr till 1 procent av BTEA:s ŒrsomsŠttning. Det Šr pengar som i stŠllet fšr att anvŠndas till att utveckla den glesbefolkade landsbygden gŒr till staten i allmŠnhet. DŠrutšver riskerar upphandlingsskadeavgiften att sakta ned eller i vŠrsta fall stoppa BTEA:s nuvarande miljšexpansion. Det kan knappast anses vara ett korrekt anvŠndande av skattemedlen och inte heller i linje med rege- ringens miljšmŒl. Det Šr Šven vŠrt att notera att fšrarbetena angett att Šven negativa ekonomiska konsekvenser samt andra olŠgenheter fšr den upphand- lande enheten ska ses som fšrmildrande omstŠndigheter. Om det var sŒ att BTEA inte rŠttat sig efter Konkurrensverket och inte heller avsŒg att gšra det i framtidenhadeBTEAkunnatfšrstŒKonkurrensverketsstŒndpunkt.Nuver- kar upphandlingsskadeavgiften i stŠllet oskŠlig och fŒr en orimlig effekt och bšrda fšr BTEA (se prop. 2009/10:180 s. 195 ff. och 369-370). BTEA tror inte heller att upphandlingsskadeavgiften kommer inverka avskrŠckande fšr andra upphandlande enheter eftersom en upphandlande enhet, trots att enhet- en vidtagit rŠttelse, ŠndŒ straffbelŠggs med dyra upphandlingsskadeavgifter. Den sŠrprŠglade marknaden, betydelsen fšr den glesbefolkade landsbygdens šverlevnad i Sverige, att BTEA inte aktivt verkat fšr att inte fšlja LUF utan informellt verkat fšr att frŠmja konkurrensen samt att den otillŒtna upphand- lingen inte haft nŒgon effekt pŒ upphandlingens resultat bšr sŒledes beaktas vid bedšmningen om upphandlingsskadeavgift. F…RV AL TNINGSR€TTEN I H€RN…SAND DOM Sida 12 4235-14 SK€LEN F…R AVG…RANDET Aktuella bestŠmmelser AllmŠn fšrvaltningsdomstol fŒr besluta att en upphandlande enhet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om enheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1, 2, 3, 4 eller 5 ¤, 13 kap. 5 ¤, eller 15 kap. 4 eller 6 ¤ (17 kap. 1 ¤ fšrsta stycket 3 LUF). Upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 2 och 3 ¤¤ eller 15 kap. 3 a ¤(17 kap. 4 ¤LUF). Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslu- tas. Avgiften fŒr efterges, om det finns synnerliga skŠl (17 kap 5 ¤ LUF). NŠr ingen leverantšr har ansškt om šverpršvning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 ¤, ska ansškan ha kommit in till fšrvalt- ningsrŠtten inom ett Œr frŒn det att avtalet slšts (17 kap. 7 ¤ andra stycket LUF). FšrvaltningsrŠttens bedšmning FšrvaltningsrŠtten har i mŒlet att kontrollera att fšrutsŠttningarna fšr upp- handlingsskadeavgift Šr uppfyllda och, om sŒ Šr fallet, att ta stŠllning till upp- handlingsskadeavgiftens storlek. FšrvaltningsrŠtten behandlar dessa frŒgor i nu nŠmnd ordning. €r fšrutsŠttningarna fšr upphandlingsskadeavgift uppfyllda? Det Šr ostridigt i mŒlet att BTEA genomfšrt otillŒtna direktupphandlingar nŠr bolaget tecknat kontrakt med tvŒ entreprenšrer av grŠvtjŠnster utan att annon- sera trots att sŒdan skyldighet funnits. BTEA har inte bestritt att de i mŒlet aktuella kontrakten Šr nya. DŒ ansškan skett inom ett Œr frŒn det att kontrakt tecknats, finner fšrvaltningsrŠtten att ansškan skett i rŠtt tid. BTEA bedriver dels elnŠtsverksamhet, dels bredbandsverksamhet. Eftersom Konkurrensverket i sin ansškan valt att till fšrmŒn fšr BTEA bortse frŒn bredbandsverksamheten i sitt slutliga yrkande om upphandlingsskadeavgift, F…RV AL TNINGSR€TTEN I H€RN…SAND DOM Sida 13 4235-14 fŒr elnŠtsverksamfieten i det aktuella mŒlet anses vara mšjlig att avskilja. BTEA har inte heller invŠnt mot detta. BTEA har medgett att betala upphandlingsskadeavgift och motsŠtter sig inte att avgiften faststŠlls till 300 000 kr. FšrvaltningsrŠtten finner sŒledes att det fšreligger fšrutsŠttningar fšr att pŒfšra upphandlingsskadeavgift och att an- sškan endast avser BTEA:s elnŠtsverksamhet. FšrvaltningsrŠtten instŠmmer i Konkurrensverkets bedšmning att kontraktsvŠrdet fšr elnŠtsverksamheten uppgŒr till 7 329 400 kr, mot vilket BTEA inte heller har riktat nŒgra invŠnd- ningar. SkŠl fšr eftergift eller ringa švertrŠdelse? FšrvaltningsrŠtten finner inte att det som framkommit i mŒlet utgšr synner- liga skŠl och att det dŠrfšr skulle framstŒ som orimligt eller stštande att ta ut upphandlingsskadeavgiften (jfr prop. 2009/10:180 s. 198 f ) . Det Šr i mŒlet frŒga om en otillŒten direktupphandling, vilket anses vara en av de allvarlig- aste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet. Den švertrŠdelse som BTEA begŒtt kan sŒledes inte anses vara ringa. FšrvaltningsrŠtten har dŠrfšr atttastŠllningtillupphandlingsskadeavgiftens storlek. Upphandlingsskadeavgiftens storlek En upphandlingsskadeavgift ska bestŠmmas till lŠgst 10 000 kr och hšgst 10 000 000 kr. Avgiften fŒr dock inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠr- det om 7 329 400 kr. Upphandlingskadeavgiften ska dŠrfšr bestŠmmas till ett belopp inom ramen 10 000 kr och 732 940 kr. Som skŠl fšr att upphandlingsskadeavgiften inte bšr uppgŒ till 550 000 kr har BTEA i huvudsak anfšrt att ¥ bolagets tidigare VD inte fšrstŒtt att bolaget haft en skyldighet att formalisera sina inkšp genom LUF, Sida 14 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 4235-14 I H€RN…SAND ¥ ¥ ¥ ¥ ¥ ¥ ¥ BTEA sagt upp kontrakten efter att Konkurrensverket inlett sin granskning, BTEA inte aktivt verkat fšr att inte fšlja LUF utan informellt verkat fšr att frŠmja konkurrensen, upphandlingsskadeavgiften uppgŒr till 1 procent av BTEA:s Œrsom- sŠttning och att pengarna i stŠllet fšr att anvŠndas till att utveckla den glesbefolkade landsbygden kommer att gŒ till staten i allmŠnhet, BTEA samordnat upphandlingen avseende elnŠt och bredbandstjŠnster och att det skulle vara oskŠligt att straffa BTEA ytterligare, upphandlingsskadeavgiften riskerar att sakta ned eller i vŠrsta fall stoppa BTEA:s miljšexpansion, vilket inte kan anses vara i linje med regeringens miljšmŒl, det inte finns nŒgon som har lidit skada av de otillŒtna upphandlingar- na, vilket resultatet av de formellt riktiga upphandlingarna enligt LUF visar (Falk, Jan-Erik, Lag om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporttjŠnster och posttjŠnster - en kommentar, 1 uppl., s. 548), samt att avgiften ocksŒ framstŒr som orimlig utifrŒn den sŠrprŠglade mark- nadssituationen som rŒder fšr grŠventreprenader i sšdra Norrlands in- land. FšrvaltningsrŠtten fmner fšljande. Att genomfšra en otillŒten direktupphand- ling anses vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsom- rŒdet (prop. 2009/10:180 s. 197). SanktionsvŠrdet bšr dŠrfšr som utgŒngs- punkt bedšmas som hšgt. Vidare Šr det frŒga om kontrakt med en obegrŠnsad kontraktstid och ett upphandlingsfšremŒl som i det ena avtalsfšrhŒllandet aldrig tidigare upphandlats under 40 Œrs tid. Dessa omstŠndigheter Šr fšrsvŒ- rande fšr BTEA. DenoklarhetsomfunnitsbetrŠffandefrŒganombredbandsverksamheten om- fattas av teleundantaget i LOU anser fšrvaltningsrŠtten tillgodosetts redan F…RV AL TNINGSR€TTEN I H€RN…SAND DOM Sida 15 4235-14 genom att Konkurrensverket bortsett frŒn bredbandsverksamheten i sitt yr- kande i ansškan och sŒledes gett bolaget en reduktion av den av verket yrkade upphandlingsskadeavgiften med 300 000 kr. Den okunskap som firnnits i bo- laget om skyldigheten att upphandla medfšr inte att upphandlingsskadeavgif- ten kan sŠttas ned eftersom ansvaret Šr strikt, dvs. skyldigheten att betala en avgift uppkommer nŠr ett regelbrott objektivt kan konstateras oberoende av vad avgiftssubjektet, med andra ord den upphandlande enheten, kŠnde till eller borde ha kŠnt till kring švertrŠdelsen (se prop. 2009/10:180 s. 192-194). Inte heller kan det fšrhŒllandet att BTEA vidtagit ŒtgŠrder fšr att minska ska- deverkningarna av de otillŒtna direktupphandlingarna genom att sŠga upp kontrakten efter att Konkurrensverket inlett sin granskning av dessa medfšra att upphandlingsskadeavgiften ska sŠttas ned (se rŠttsfallet HFD 2014 ref. 69). Fšr att en ŒtgŠrd ska anses som fšrmildrande ska den ha vidtagits fšre Konkurrensverket inlett sin granskning. BTEA har anfšrt att bolaget inte aktivt verkat fšr att inte fšlja LUF utan in- formellt verkat fšr att frŠmja konkurrensen. Mot bakgrund av bolagets lagstadgade skyldigheter att upphandla enligt LUF, sŒ kan inte informella ŒtgŠrder uppvŠga brister i obligatoriska krav som fšljer av lag. Att det skulle finnas en tanke om att sŠrskilt beakta betydelsen av en upphandlingsskadeav- gift fšr glesbefolkad landsbygd anser fšrvaltningsrŠtten inte šverensstŠmmer med principerna om likabehandling och icke-diskriminering samt med Šnda- mŒlet med LUF, nŠmligen att ta tillvara konkurrensen pŒ den relevanta geo- grafiska marknaden oavsett var den Šr placerad. BTEA har ocksŒ anfšrt att en konsekvens av upphandlingsskadeavgiften fšr bolaget blir att avgiften riske- rar att sakta ner eller stoppa BTEA:s miljšexpansion och att det i sin tur inte Šr i linje med regeringens miljšmŒl. FšrvaltningsrŠtten anser inte att det bšr fšranleda en lŠgre upphandlingsskadeavgift eftersom en sŒdan faktor inte kan anses ha en omedelbar relevans i fšrhŒllande till LUF. Inte heller bšr uppgif- ten om att BTEA samordnat upphandlingen avseende elnŠt och bredbands- tjŠnster inverka fšrmildrande, eftersom det skett fšrst efter att Konkurrens- F…RV AL TNINGSR€TTEN I H€RN…SAND DOM Sida 16 4235-14 verket pŒbšrjat sin granskning. Dessa grunder kan dŠrfšr inte fšranleda att upphandlingsskadeavgiften ska sŠttas ned. Konkurrensverket har menat att pŒstŒendet om att ingen leverantšr pŒ mark- naden har lidit skada Šr rent hypotetiskt eftersom det inte gŒr att besvara hur marknaden hade sett ut om bestŠmmelserna i LUF hade fšljts och de aktuella tjŠnsterna hade annonserats. BTEA har bl.a. hŠnvisat till den genomfšrda upphandlingen enligt LUF och anfšrt att den švertrŠdelse som begŒtts i prak- tikenhaftlitenpŒverkanpŒupphandlingsresultatet ochattingenleverantšr lidit skada. Som konstaterats i Konkurrensverkets ansškan sŒ Šr syftet med upphandlings- lagstiftningen att en upphandlande enhet pŒ bŠsta sŠtt ska anvŠnda de offent- liga medel som finansierar offentliga upphandlingar genom att uppsška och dra nytta av konkurrensen pŒ aktuell marknad (se ocksŒ prop. 2009/10:180 s. 196). Konkurrensverket kan endast anses ha invŠnt mot BTEA:s beskrivning av den aktuella marknadssituationen genom att pŒpeka att bolaget kan dela upp marknaden fšr grŠvtjŠnster geografiskt och att grŠvtjŠnsterna inte har nŒgon unik karaktŠr. I mŒlet fŒr dŠrfšr anses visat att det pŒ den relevanta geografiska marknaden endast funnits ett mycket begrŠnsat antal entreprenš- rer som tillhandahŒller grŠvtjŠnster. Utbudet av sŒdana tjŠnster har sŒledes varit starkt begrŠnsat varfšr tjŠnsternas karaktŠr i sig blir sekundŠrt i bedšm- ningen av i hur stor grad BTEA kunnat uppsška och dra nytta av konkurren- sen pŒ den aktuella marknaden. Det har inte framkommit nŒgot i mŒlet som tyder pŒ att en geografisk uppdelning av marknaden skulle ha kunnat ška ut- budet av grŠventreprenšrer och att BTEA pŒ sŒ vis skulle ha kunnat uppsška och dra nytta av ett stšrre urval av leverantšrer pŒ den aktuella marknaden. €ven om det som utgŒngspunkt fŒr anses vara ett hypotetiskt pŒstŒende att ingen lidit skada dŒ BTEA under lŒng tid i nŒgon mŒn sannolikt medverkat till att snedvrida marknaden och utbudet av grŠventreprenšrer, sŒ framstŒr det ocksŒ som orimligt mot bakgrund av BTEA:s beskrivning av marknadssituat- Sida 17 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 4235-14 I H€RN…SAND ionen, den genomfšrda upphandlingens entydiga resultat och det lŒga kon- traktsvŠrdet att inte lŒta dessa omstŠndigheter pŒverka avgiftens storlek. DŒ Konkurrensverket inte synes ha beaktat dessa omstŠndigheter i sitt yrkande anser fšrvaltningsrŠtten dŠrfšr att en nedsŠttning Šr pŒkallad pŒ grund av de speciella omstŠndigheterna i denna del. Vid en samlad bedšmning av de i mŒlet anfšrda omstŠndigheterna anser fšr- valtningsrŠtten att 480 000 kr i upphandlingsskadeavgift framstŒr som effek- tivt, proportionerligt och tillrŠckligt avskrŠckande. FšrvaltningsrŠtten lŠmnar dŠrfšr delvis bifall till Konkurrensverkets ansškan och beslutar att BTEA ska betala upphandlingsskadeavgift om 480 000 kr. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C). rŒdman MŒlet har fšredragits av fšredraganden Benjamin €lmedal. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Et skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ N i fick del av domen/beslutet. O m beslutet har meddelatsvidenmuntlig fšmandling, ellerdetvid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. O m sista dagen f š r šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer i n nŠsta vardag. O m klaganden Šr en part som fšretrŠder det all- manna, ska šverklagandet alltid ha kommit i n inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet O m pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till lcamrnarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. O m dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ñ och om de fortfarande Šr aktuella Ñ behšver de inte uppges igen. O m klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnijmmer a n g e s . O m n Œ g o n p e r s o n - e l l e r adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen f š r beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstiUstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. www.domstol.se Bilaga