FÖRVALTNINGSRÄTTEN Mattias Håkansson Föredragande SÖKANDE Telenta AB, 5564 38-1449 Omvägen2 H 412 75 Göteborg Ombud: Johan Kopp c/ o Telenta AB Omvägen2 H 412 75 Göteborg MOTPART DOM Meddelad i Falun Mål nr 4207-11 Enhet2 Sida1 (7) �I i J Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1 091 ) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 44017 Postadress Box 4.5 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post:. forvalt11ingsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08 00-12:00 13:00-16:00 I FALUN 2011-11-09 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4207- 11 Enhet2 IFALUN BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg ( i det följande Kommunalförbun­ det) genomför en förenklad upphandling avseende "Trygghetslarm för En­ r i s e t s s e r v i c e h u s i S ö d e r h a m n " m e d ä r e n d e n u m m e r 2.0 1 1 - 3 6 6 0 . T i l l d e l ­ ningsbeslut fattades den26 september2011, varvid STT Condigi AB (i det följande STT Condigi) antogs som leverantör. YRKANDEN M.M. Telenta AB ( i det föUande Bolaget) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas. I andra hand yrkar Bolaget att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Bolaget följande. Punkten 3 .1 "Servicefunk­ tion" har tolkats som att anbudsgivama ska beskriva vad som ingår i anbu­ det. STT Condigi har refererat till ett supportavtal som bifogats (Bolaget fick dock inte med prisbilagan som det refereras till i förslaget till support­ avtal). Bolaget er�juder också supportavtal men har i det här avseendet tolkat det till vad som ingår utan extra kostnad. Det vore därför rimligt att den summa som STT Condigi tar för ett avtal under tre år läggs till deras anbudssumma. Kommunalförbundet har inte viktat anbuden på ett korrekt sätt eftersom STT Condigis anbud medför ytterligare kostnader för bestäl­ laren. Vad gäller punkten 3.1 "Verksamhetsår" har Wahlströms Datanät i Gävle AB med 13 år i branschen fått betyget 3, Bolaget med 19 år i branschen har fått betyget 3, Tunstall med25 år i branschen har fått betyget 5 och STT Condigi med 30 år i branschen har fått betyget 5 . Det går inte att se hur bedömningen har gjorts. Med tanke på hur tekniken har utvecklats finns det inte så stora fördelar med 30 år i branschen att det skulle rendera i så stor skillnad i poängsättningen. Om det finns över 15 års erfarenhet i bran­ schen är erfarenheten utmärkt och ska således ge högsta poäng. Kommu- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4207-11 ! FALUN Enhet 2 nalförbundet har inte använt sig av någon logaritmisk skala utan har god­ tyckligt poängsatt anbudsgivarna. I andra hand hävdas att upphandlingen strider mot principerna om öppen­ het, förutsebarhet och proportionalitet eftersom Kommunalförbundet har underlåtit att ange klara och tydliga kriterier och specifikationer för utvär­ deringen. Bolaget har lidit skada genom att inte ha tilldelats kontrakt. Kommunalförbundet motsätter sig Bolagets yrkanden och anför följande. Av anbudsformuläret framgår att det som kommer att utvärderas är "Be­ skriv servicefunktionen och den inställelsetid Ni har till felavhjälp till Enri­ sets servicehus". Kommunalförbundet och referensgruppen har gjo1i be­ dömningen och poängsättningen utifrån de beskrivningar som anbudsgi­ vama lämnat. Pris har inte efterfrågats på dessa servicefunktioner. Det framgår också av anbudsfonnuläret att det pris som kommer att utvärderas är "trygghetslarmets entreprenad inkl. utrustning specificerad i Förfråg­ ningsunderlaget sid. 5". Det har varit tydligt vad som ska ingå i anbudspri­ set och hur utvärderingen av kvalitetskriteriet service kommer att genom­ föras. Vad gäller erfarenhet i form av verksamhetsår i branschen har bedömning­ en gjmis att de två anbudsgivare som tilldelats högsta poäng har en mycket gedigen marknadserfarenhet. Med branschen avses här installation av trygghetslarm. Kommunalförbundet ser det som en måttstock för att den kvalitet som erbjuds är den högsta möjliga. Bolaget har tilldelats tre poäng vilket anses vara en relevant bedömning som väl motsvarar skillnaden i erfarenhet och dänned kvalitet. Utvärderingen har genomförts och poäng­ satts på ett logiskt och relevant sätt. Förfrågningsunderlaget är tillräckligt transparent för att anbudsgivama ska kunna avgöra vad som tillmäts bety­ delse vid utvärderingen. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4207-11 I FALUN Enhet2 FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET Av avsnitt AFB..51 "Värderingsgrunder vid prövning av anbud" framgår följande. De anbudsgivare som blivit godkända i steg I och steg2 går vida­ re till utvärderingsfasen där utvärdering sker enligt det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till utvärderingskriterierna "Pris" (80 procent) och "Service" (20 procent). Vad gäller utvärderingskriteriet "Pris" kommer bedömningen att ske av offererat totalpris. Totalpriset innehåller fasta arvoden och samtliga kostnader ska ingå i priset. Vad gäller utvärderings­ kriteriet "Service" kommer poängbedömningen att ske från1-5 för va�je underkriterium. Omdömet "med tvekan godkänd" ger I poäng, "godkänd" ger2 poäng, "bra" ger 3 poäng, "mycket bra" ger4 poäng och "utmärkt" ger .5 poäng. I bilaga I till förfrågningsunderlaget "Anbudsformulär" anges följande underkriterier avseende utvärderingskriteriet "Service"; "Beskriv service­ funktionen och den inställelsetid Ni har till felavhjälp till Emisets service­ hus", "Beskriv supportorganisationen för uppdraget", "Beskriv tillgänglig­ heten av reservdelar" samt "Beskriv antal verksamhetsår i branschen". SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Kommunalförbundet har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse iLOU och att det medfö1i att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 5 § LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet (1 kap. 9 §LOU). Bolaget har gjort gällande att Kommunalförbundet inte har utvärderat an­ budet från STT Condigi på ett korrekt sätt eftersom STT Condigis anbud Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4207-11 Enhet2 IFALUN medför ytterligare kostnader för beställaren vilka ska läggas till anbuds­ sumrnan. Bolaget har påtalat att STT Condigi i sitt anbud har hänvisat till ett förslag på supportavtal när det har beskrivit ett av underkriteriema till utvärde­ ringskriteriet "Service". I förslaget på supportavtal hänvisas till en prisbi­ laga. Denna har inte getts in till förvaltningsrätten. Enligt förvaltningsrät­ ten har Bolaget inte visat att Kommunalförbundet har utvärderat STT Con­ digis anbud på ett felaktigt sätt avseende utvärderingskriteriet "Pris" eller avseende underkriteriet" Beskriv servicefunktionen och den inställelsetid Ni har till felavhjälp till Enrisets servicehus". Det saknas därför skäl för ingripande på grundval av vad Bolaget har anfört i denna del. Bolaget har även gjort gällande att utvärderingen av underkriteriet "Be­ skriv antal verksamhetsår inom branschen" har varit godtycklig och att det inte går att se hur bedömningen har gjorts. Vidare har Bolaget anfört att det med tanke på hur tekniken har utvecklats inte finns så stora fördelar med 30 år i branschen att det motiverar skillnaden i poängsättning. Därtill har Bolaget hävdat att Kommunalförbundet har underlåtit att ange klara och tydliga kriterier och specifikationer för utvärderingen. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upp­ handlingen. Detta följer också av unionsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär uppLOU och unionsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50\ Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4207-11 Enhet2 IFALUN Ett förfrågningsunderlag får inte vara utfonnat så att det ger den upphand­ lande myndigheten en i princip fri prövningsrätt. I praxis har en sådan an­ setts föreligga när förfrågningsunderlaget inte gav någon ledning för vilka omständigheter som skulle komma att vägas in i bedömningen av om ett svar skulle framstå som "bäst", "näst bäst" osv. eller "väl godkänd", "god-­ känd" osv. Den poängsättning som gjordes av utvärderingskriterierna an­ sågs ha lämnat stort utrymme för godtycklighet och leverantörerna saknade möjlighet att förutse vad som skulle komma att beaktas vid prövningen av anbuden (jfr Kammarrätten i Göteborg i mål nr6996-08 och Kammarrätten i Sundsvall i mål nr2 37-08). I förfrågningsunderlaget har Kommunalförbundet visserligen angett vilka utvärderingskriterier som ska användas och viktat dessa samt angett vilka underkriterier som har betydelse vid utvärderingen av kriteriet "Service". Kommunalförbundet har också angett att underkriterierna kommer att åsät­ tas betyget 1-5 där omdömet "med tvekan godkänd" ger 1 poäng, "god­ känd" ger2 poäng, "bra" ger 3 poäng, "mycket bra" ger4 poäng och "ut­ märkt" ger 5 poäng. Det framgår emellertid inte närmare vad som ska till­ mätas betydelse vid betygsättningen av underkriterierna till utvärderings­ kriteriet "Service". Vid angivna förhållanden anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderla­ get har lämnat ett inte obetydligt utrymme för godtycklighet vid utvärde­ ringen av underkriterierna till utvärderingskriteriet "Service". Vad särskilt beträffar underkriteriet "Beskriv antal verksamhetsår i branschen" torde det inte heller ha förelegat några svårigheter att i förfrågningsunderlaget tyd­ liggöra hur många år i branschen som krävs för att en anbudsgivare ska tilldelas en viss poäng. I detta fall har den faktiska betygsättningen fallit ut påsåsättattBolagetmedsina19 åribranschenharfåtttrepoängmedan STT Condigi med sina 30 år i branschen har fått fem poäng. Med hänsyn till hur den faktiska betygsättningen har fallit ut bedömer förvaltningsrätten Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4207 -11 IFALUN Enhet2 att det måste ha varit svå.Ii för anbudsgivarna att förutse utfallet av poäng­ sättningen av det aktuella underkriteriet. Upphandlingsförfarandet brister därför i öppenhet och förutsebarhet. Bristerna får anses ha inneburit en risk för skada för Bolaget. Redan på grund av nu anförda skäl anser förvalt­ ningsrätten således att det föreligger grund för ingripande enligtLOU. Därtill kommer att utgångspunkten bör vara att kriterier som avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer samt vilka resurser som en anbudsgiva­ re förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av upphandlingsföre­ målet inte kan användas för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Stöd för ett sådant synsätt finns även i EU- domstolens praxis ( jfr målen C-532./06Lianakis och C-199/07 Kommissionen mot Grekland). Det kan ifrågasättas om ett kriterium där anbudsgivarna ska beskriva före­ tagets verksamhetsår i branschen verkligen syftar till att fastställa det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. I aktuellt fall har Kommunalförbundet uppgett att med branschen avses installation av trygghetslarm. Förvalt­ ningsrätten anser att det aktuella underlaiteriet huvudsakligen är att hänfö­ ra till en anbudsgivares förmåga och kapacitet att utföra uppdraget och inte till hur väl föremålet för upphandlingen kan utföras. Anbudsutvärderingen har därför påverkats av ovidkommande hänsyn. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att upphandlingsförfarandet strider mot principerna om öppenhet och förutsebarhet samt kommer i kon­ flikt med bestämmelsen i1 5 kap. 16 § LOU. Bristerna får anses ha innebu­ rit en sådan risk för skada för Bolaget att det finns skäl för ingripande en­ ligtLOU. Eftersom bristerna i upphandlingsförfarandet är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet bör upphandlingen göras om ( jfr RÅ 2005 ref. 47 ). �f,H d �ff f/j(__w .A_ y�AGAR, se bilaga (Dv 3I09/lcLOU). arin Forsfond Jonansson SVERIGE,S DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltn.ingsrättens beslut ska skriva till Kaminarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas..Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltn.ingsrätten ko1mnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltn.ingsrättens beplut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer.. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om. någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltn.ingsrättens namn, målnurruner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6.. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill st-yrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inorn ornrådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut.I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits.Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU 1..