KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM v Avdelning 05. DOM 2018-02-26 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Astacus AB, 556587-1273 Ombud: Sten Lövrup Jansson & Norin AB Kungsportsavenyen 18 411 36 Göteborg MOTPART Sida 1 (6) Mål m 2730-17 Skolfastigheter i Stockholm Aktiebolag SISAB, 556034-8970 Ombud: Stadsadvokat Gustaf Swedlund Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen Hantverkargatan 3 A 105 35 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 3 maj 2017 i mål nr 2583-17, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Astacus inte ska uteslutas på den grunden att Astacus inte bekräftat sitt anbud. Dok.Id 416041 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05. DOM Sida 2 Mål nr 2730-17 YRKANDEN M.M. Astacus AB (Astacus) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Astacus anbud utvärderas och i andra hand att upphandlingen görs om. Astacus vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger därutöver i huvudsak följande. Skolfastigheter i Stockholm Aktiebolag SISAB (SISAB) har begärt att anbudsgivarna ska stå fast vid sina anbud eller göra förändringar i sina anbudspriser. Astacus har valt att stå fast vid sitt anbud på så sätt att bolaget inte gjort några justeringar av lämnade anbudspriser. Vissa av de övriga anbudsgivarna har med anledning av SISAB:s uppmaning valt att justera sina anbudspriser. Det är dessa justerade priser som sedermera legat till grund för tilldelningsbeslutet som nu är föremål för prövning. Om Astacus anbud hade tagits upp till prövning hade bolaget, då bolaget erbjöd lägst pris, erhållit 65 poäng för kriteriet pris i utvärderingen. För kriteriet referenser hade Astacus erhållit 22,46 poäng, vilket totalt hade gett bolaget 87,46 poäng och som sämst placerat dem på en tredje plats i utvärderingen. Detta framgår av SISAB:s utvärderingsprotokoll, som bolaget utgått från i sin beräkning. SISAB:s argumentation och bedömning av bolagets skada baseras felaktigt på de ursprungliga anbudsprisema som inte längre gäller. I enlighet med de invändningar Astacus framfört mot övriga anbud ska Astacus rangordnas på första plats. Vad gäller intyget inlämnat av SCIOR Geomanagement AB (SCIOR tidigare Sundsvall Mätcenter) är det inte ett giltigt certifikat. För det fall ett certifikat inte bifogas ska anbudsgivaren verifiera sitt kvalitetsledningssystem genom att bifoga viss angiven dokumentation. Det är inte rimligt att den angivna dokumentationen kan ersättas av intyg från en extern firma, som inte är ett certifieringsorgan. Oaktat invändningarna ska bolaget i vart fall placeras på tredje plats och har därmed lidit eller riskerat att lida skada av den felaktiga utvärderingen. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05. DOM Sida 3 Mål m 2730-17 SISAB bestrider bifall till överklagandet. SISAB vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger därutöver i huvudsak följande. På grund av den stora spridning som fanns mellan olika prisposter i de tolv anbud som lämnades in i upphandlingen var det nödvändigt att begära in ett förtydligande från samtliga anbudsgivare. SISAB:s begäran har inneburit ett krav på anbudsgivama att lämna en bekräftelse på om de uppfattat förfrågningsunderlaget korrekt och om de därför kunde stå fast vid sitt anbud. Det var tydligt i SISAB:s begäran att ett svar krävdes från anbudsgivaren för att SISAB överhuvudtaget skulle kunna utvärdera anbuden och säkerställa att de var relevanta för upphandlingen. Då Astacus valde att inte lämna en bekräftelse har det inneburit att den otydlighet som föranlett begäran om förtydligande kvarstått i förhållande till bolagets anbud. SISAB har av den anledningen inte haft tillräckligt underlag för att utvärdera Astacus anbud. Det kan inte krävas att SISAB skulle ha förstått att Astacus valde att stå fast vid sitt anbud utan att kommunicera det. I upphandlingen framstod det som att i vart fall några anbudsgivare hade missuppfattat omfattningen på tjänsten. Det var därför en rimlig och proportionerlig åtgärd av SISAB att begära att samtliga anbudsgivare bekräftade att man korrekt hade uppfattat omfattningen på tjänsten och prissatt anbuden därefter. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Astacus har gjort gällande att SISAB förfarit felaktigt genom att dels i en förfrågan begära att angudsgivama ska bekräfta eller ändra sina anbud avseende lämnade priser, dels genom att utesluta Astacus på den grunden att bolaget inte .svarat på denna förfrågan. Astacus har också framfört invändningar mot de anbud som lämnats av Clinton Mätkonsult AB och SCIOR. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05. DOM Sida 4 Mål nr 2730-17 Vad gäller det Astacus anfört gällande Clintons och SCIOR:s anbud finner kammarrätten inte någon anledning att göra en annan bedömning än den förvaltningsrätten gjort. Något skäl för ingripande enligt LOU på grund av vad Astacus anfört i denna del föreligger därför inte. Astacus har anfört att SISAB:s begäran om bekräftelse endast kan tolkas som en otillåten komplettering alternativt förlängd anbudstid, att nya krav införts i upphandlingen eller att en otillåten förhandlingsrunda med möjlighet att justera anbud har skett. Den begäran om förtydligande som SISAB har skickat ut efter anbudstidens utgång har enligt kammarrättens mening inte inneburit att myndigheten gjort en otillåten ändring av det tilldelningskriterium som avser prisjämförelse. Redan av det ursprungliga förfrågningsunderlaget har framgått vilka moment som skulle ingå i anbudet. Astacus har inte heller påstått att förfrågningsunderlaget varit otydligt eller på annat sätt innehållit brister. Oaktat hur det i övrigt förhåller sig med den närmare formuleringen, vilken eventuellt kan tolkas som en inbjudan att justera anbud, är frågan om Astacus har lidit skada på grund av denna begäran. Skaderekvisitet i LOU kräver att det finns ett orsakssamband mellan den upphandlande myndighetens överträdelse av de grundläggande principerna eller bestämmelserna i lagen och den skada som den sökande leverantören har lidit. Det är sökanden som har bevisbördan för detta förhållande (jfr HFD 2013 ref. 53). Av handlingarna framgår att SISAB som grund för tilldelning har tillämpat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och att utvärderingskriterierna består i referenstagning och prisjämförelse. Upphandlingen avser ett ramavtal och tre konsultbolag ska tilldelas kontrakt. Det utvärderingsprotokoll som SISAB upprättade initialt innehöll en beräkning av de prisuppgifter som anbudsgivarna ursprungligen hade lämnat. Av KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05. DOM Sida 5 Mål nr2730-17 protokollet framgår att Astacus placerades på femte plats i utvärderingen, en placering som innebär att Astacus inte skulle ha tilldelats kontrakt i upphandlingen. Vid detta förhållande har den förfrågan om bekräftelse eller ändring som SISAB skickade ut inte i sig medfört att Astacus lidit skada. Något ingripande enligt L OU kan därför inte bli aktuellt. Astacus har också gjort gällande att SISAB brutit mot LOU genom att utesluta Astacus enbart på den grunden att Astacus inte inkom med något svar på förfrågan. Såsom förvaltningsrätten har konstaterat framgår det varken av förfrågan eller av förfrågningsunderlaget att uteblivet svar på förfrågan ska medföra att anbudet utesluts från att delta i anbudsutvärderingen. Någon sådan möjlighet kan under de i målet aktuella omständigheterna inte anses följa av 10 kap. 2 § LOU. SISAB:s beslut att ändå utesluta Astacus anbud på grund av uteblivet svar kan därför inte anses förenligt med principen om transparens varför SISAB:s agerande står i strid med LOU. Astacus har inkommit med egna beräkningar vad gäller den andra utvärderingen och gjort gällande att bolaget som sämst skulle ha placerats på tredje plats. SISAB har inte bemött detta påstående eller kommit med egna beräkningar vad gäller den andra utvärderingen. I stället har SISAB uppehållit sig vid ett resonemang som innebär att Astacus inte kan anses ha lidit skada eftersom bolaget kom på femte plats i denförsta utvärderingen. Kammarrätten finner att Astacus genom sina beräkningar har visat att bolaget får anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada genom att felaktigt ha uteslutits från utvärderingen. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att Astacus inte ska uteslutas från utvärderingen på den grunden att Astacus inte bekräftat sitt anbud. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05. DOM Sida 6 Mål m 2730-17 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent Föredragande har varit Joanna Olsson. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE Mål m 2583-17 Q \0 www.domstol.se