FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2013-01-08 Meddelad i Härnösand SÖKANDE Svensk Markservice Aktiebolag, 556420-4823 Smidesvägen 10 171 41 Solna Ombud: Christer Gideonsson c/o Svensk Markservice AB Glimmervägen 5a 907 40 Umeå MOTPARTER 1. AB Övikshem, 556103-7606 Box 912 891 20 Örnsköldsvik Sida 1 (9:. Mål nr 3940-12 E 2. Västernorrlands Transport & Gräv ekonomisk förening, 769601-9525 Företagsvägen 5 872 34 Kramfors SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om, var­ vid Västernorrlands Transport och Gräv ekonomisk förenings anbud inte ska beaktas. ' Dm· Dok.ld 49673 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsrattenihamosand@dom.se 0611 - 34 98 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida2 3940-12 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. AB Övikshem (Övikshem) som genomför upphandling av yttre fastighets­ skötsel inom Övikshems fastigheter beshitade genom tilldelningsbeslut den 16 september 2012 att anta Västernorrlands Transport och Gräv ekonomisk förening (VTG) som leverantör. Svensk Markservice AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan den rättats på så sätt att utvärderingen görs om varvid VTG:s anbud inte beaktas. Bolaget yrkar vidare att förvaltningsrätten interimistiskt för­ ordnar att den aktuella upphandlingen inte får avslutas innan annat beslu­ tats av förvaltningsrätten. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU innebär bl.a. att samtliga de omständig­ heter som en upphandlande part kan komma att tillmäta betydelse vid upp­ handling och utvärdering av anbud ska vara förutsebara och framgå av för­ frågningsunderlag samt att alla anbudslämnare ska behandlas på ett likvär­ digt sätt. Det är dessutom en förutsättning i offentlig upphandling att anbud utformas i enlighet med förfrågningsunderlag och att samtliga däri angivna skallkrav uppfylls. Om ett skallkrav inte uppfylls så är anbudet inte jäm­ förbart med övriga anbud i upphandlingen. Övikshem har utvärderat VTG:s anbud trots att denna leverantör inte upp­ fyller alla ställda skallkrav. Som skallkrav gäller att personer i ledande ställning ska ha erforderlig kompetens samt tre års erfarenhet av liknande arbeten. Kravet på den erforderliga kompetensen för att bedriva fastighets­ skötsel och kravet på tre års erfarenhet av densamma ska vara uppfyllda, vilket ska framgå av till anbudet bifogade ev. Av bifogat ev avseende Robert Eriksson kan det utläsas att denne besitter erfarenhet av byggnat­ ioner av markanläggningar. Det framgår dock inte att han uppfyller kravet på kompetens och erfarenhet av fastighetsskötsel. Detsamma gäller Jan­ Erik Hallin som bedrivit plantskoleverksamhet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 3 3940-12 Enligt förfrågningsunderlaget ska exempel på uppdrag av liknande arbeten bifogas anbudet. Nystartade företag och företag utan erfarenhet ska uppge uppdrag som utförts av personer i anbudsgivarens ledning. VTG har till sitt anbud bifogat ett dokument som beskriver verksamheten för ett annat före­ tag, BDX Företagen AB (BDX), vars säte och verksamhetsområde är i Norrbotten. VTG uppfyller inte skallkravet beträffande exempel på upp­ drag av liknande arbeten. Vid genomläsning av VTG:s anbud vidhåller bolaget att företag utan erfarenhet ska uppge uppdrag som utförts av per­ soner i anbudsgivarens ledning. Det aktuella skallkravet är inte uppfyllt. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren bifoga en kortfattad be­ skrivning av den tekniska förmågan/kompetensen i företaget samt redovisa antalet anställda som kan vara tillgängliga. Detta skallkrav har således två kravställningar, dels den tekniska förmågan/kompetensen, dels antalet an­ ställda som kan vara tillgängliga. VTG har till sitt anbud inte bifogat do­ kument som styrker förmågan/kompetensen. Det aktuella skallkravet är därför inte uppfyllt. Som skallkrav gäller att personalresurser i samband med semestrar ska redovisas i anbudet. VTG har i sitt anbud angett "arbeten pågår kontinuer­ ligt under hela sommarperioden även under semester''. Resurserna i sam­ band med semestrar är dock inte specifikt redovisade. Skallkravet är därför inte uppfyllt. Övikshem bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. VTG har till sitt anbud bifogat efterfrågade ev som väl uppfyller de i förfrågnings­ underlaget ställda kraven. Både Robert Erikssons ev och Jan-Erik Hallins ev anses väl styrka att efterfrågade krav uppfylles. VTG har till sitt anbud bifogat skrivelse från BDX som klart beskriver er­ farenhet och efterfrågade referenser. Enligt 11 kap. 12 § LOU kan en leve- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida4 3940-12 rantör åberopa andra företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet. BDX och VTG äger tillsammans företaget LIA frakt i Umeå. VTG har i sitt an­ bud påvisat att man tillsammans med sin samarbetspartner BDX uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda kraven på teknisk förmåga/kompetens. Under rubriken Teknisk förmåga/kompetens har VTG beskrivit efterfrå­ gade uppgifter samt uppgivit tillgängliga resurser. Under samma rubrik har VTG redovisat erforderliga resurser samt angett att arbete pågår kontinuer­ ligt, alltså även under semestrar. Bolaget har i genmäle anfört bl.a. följande. 11 kap. 12 § LOU är bara till­ lämplig när man efterfrågar ett företags ekonomiska, tekniska och yrkes­ mässiga kapaciteter. Som skallkrav gäller att exempel på liknande arbeten måste bifogas anbudet. Denna lagbestämmelse nämner inget om att man kan nyttja annat företags referenser eller som i detta fall exempel på upp­ drag av liknande arbeten. Vid åberopande av ett annat företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet måste anbudsgivaren styrka att denne har fak­ tisk möjlighet att utnyttja den kapacitet som denne åberopar under den pe­ riod som kontraktet omfattar. Detta ska göras bl.a. genom uppvisande av samarbetsavtal, intyg eller liknande. Något skriftligt åtagande från BDX gentemot VTG finns inte. VTG har, med hänsyn till Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i HFD 2011 ref. 29 , beretts möjlighet att yttra sig i målet och anfört bl.a. följande. Övikshem anser att VTG tillfyllest uppfyllt aktuella krav. Under de senaste tre åren har VTG varit verksam som underentreprenör i nu aktuellt uppdrag. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 5 3940-12 icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada f'ar allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling (16 kap.4 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ cipernai1kap.9 §ellernågonannanbestämmelseidennalagochdetta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet ska denna kontrolleras och bedömas en­ ligt 11 och 12 §§ (11 kap. 10 § LOU). En leverantör tär vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leveran­ tören skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras (11 kap. 12 § LOU). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten haråberopat(seRÅ2009 ref.69). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 6 3940-12 För den aktuella upphandlingen gäller den s.k. förlängda avtalsspärren en­ ligt 16 kap. 8 § LOU. Det saknas därför anledning att bifalla bolagets inte­ rimistiska yrkande. Bolagets yrkande föranleder därför inte någon åtgärd från förvaltningsrätten. Under punkten 3.5 i upphandlingsföreskriftema (UF) anges att prövning av anbud genomförs i två steg där första avser prövning av anbudsgivaren och det andra prövning av anbudet. Av punkten UF3:5111 framgår vilka skallkrav som ställts på anbudsgivare. Det framgår bl.a. att personalresurser i samband med semestrar ska redovi­ sas i anbudet, att personer i arbetsledande ställning ska ha erforderlig kom­ petens samt 3 års erfarenhet av liknande arbeten, att exempel på uppdrag av liknande arbeten ska bifogas anbudet och att anbudsgivare ska bifoga kortfattad beskrivning av den tekniska förmågan/kompetensen i företaget. Bolaget har begärt överprövning av den aktuella upphandlingen på den grunden att VTG inte uppfyller ovan nämnda skallkrav varför VTG:s an­ bud rätteligen borde ha förkastats. Av likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte tär efterge eller bortse från förfrågningsunderlagets obligatoriska krav; Uppfyller VTG skal/kravet avseende redovisning avpersonalresurser i samband med semester? VTG har i sitt anbud specifikt angett antalet yrkesarbetare för manuella arbeten som företaget förfogar över. Under sommarperioden förfogar VTG även över en trädgårdsarbetare och erforderliga antal klippresurser och trimmer personal samt personal till övriga arbeten. I anbudet anges vidare att arbetet pågår kontinuerligt under hela sommarperioden och även under FÖRVALTNINGSRÅTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 7 3940-12 semestertid. Bolaget har anfört att VTG:s redovisning i denna del inte är specifik. Förvaltningsrätten konstaterar dock att VTG lämnat den begärda redovisningen. Förfrågningsunderlaget ställer inte något krav på hur pass specifik denna redovisning ska vara. Enligt förvaltningsrättens mening får VTG:s redovisning vara tillfyllest. Förvaltningsrätten delar därför Övik­ shems bedömning att detta skallkrav är uppfyllt. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför inte på denna grund. Har VTG uppfyllt skallkravet på att kortfattad beskrivning av den tekniska förmågan/kompetensen iföretaget ska bifogas anbudet? VTG har i sitt anbud bl.a. specifikt angett antalet snöröjningsfordon som företaget förfogar över. Det anges vidare att dessa fordon är av skiftande karaktär. Förvaltningsrätten konstaterar att VTG lämnat en beskrivning av den tekniska förmågan/kompetensen. Förfrågningsunderlaget ställer i nu aktuellt hänseende inte något krav på att denna beskrivning ska vara detal­ jerad. Förvaltningsrätten finner därför att VTG uppfyller skallkravet. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför inte på denna grund. Har VTG uppfyllt skallkravet på att personer i arbetsledande ställning ska ha erforderlig kompetens samt 3 års erfarenhet av liknande arbeten och skallkravet på att till anbudet bifoga exempel på uppdrag av liknande ar­ beten? Såvitt framgår av det ingivna förfrågningsunderlaget har kravet på lik­ nande arbeten inte närmare preciserats. Vid sådana förhållanden måste den upphandlande myndigheten ha visst utrymme att bedöma vad som kan an­ ses vara liknande arbeten. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten, med beaktande av vad som framgår av de CV som VTG bifogat sitt anbud, att skallkravet avseende erforderlig erfarenhet och kompetens hos personer FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 8 3940-12 i arbetsledande ställning får anses vara uppfyllt. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför inte heller på denna grund. Kravet på att anbudsgivare till sitt anbud ska bifoga exempel på uppdrag av liknande arbeten tar i första hand sikte på själva anbudsgivaren. VTG har till sitt anbud bifogat en skrivelse från BDX. I denna skrivelse beskrivs olika uppdrag som, enligt förvaltningsrättens mening, klart kan jämställas med det uppdrag som nu upphandlas. Såvitt framgår av skrivelsen från BDX har dessa efterfrågade uppdrag dock inte utförts av bolaget själv utan av BDX. Övikshem har även uppgett att VTG tillsammans med BDX upp­ fyller de i förfrågningsunderlaget ställda kraven avseende kompetens. Syftet med det aktuella skallkravet måste mot ovan angiven bakgrund an­ ses vara att kontrollera att anbudsgivaren har tillräcklig kompetens och erfarenhet för att utföra uppdraget. Övikshem synes inte anse att VTG har tillräcklig kapacitet att ensamt göra det. Det förhållandet att VTG samarbe­ tar med ett annat bolag tyder på detta. Av VTG:s referensuppdrag framgår visserligen att VTG utfört uppdrag avseende vinterväghållning och snöröj­ ning. Dessa uppdrag synes dock till sin art vara av mycket begränsad om­ fattning i jämförelse med det uppdrag som nu upphandlas. Mot denna bak­ grund finner förvaltningsrätten att VTG inte ensamt kan anses uppfylla kravet avseende uppdrag av liknande arbeten. Övikshem har dock till stöd för sin inställning i målet åberopat 11 kap. 12 § LOU. Enligt denna bestämmelse f°ar en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt bl.a. åberopa andra företags yrkesmässiga kapa­ citet. Enligt förvaltningsrättens mening är denna bestämmelse även till­ lämplig när det gäller att åberopa andra företags referensuppdrag eller ut­ förda uppdrag. Det krävs dock att leverantören, genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga, eller på annat sätt visar att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Den upp- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3940-12 I HÄRNÖSAND handlande myndigheten ska när det gäller anbudsgivarnas yrkesmässiga kapacitet kontrollera att ställda krav i detta avseende är uppfyllda Gfr 11 kap. 10 § LOU). Denna kontroll ska ske vid kvalificeringsfasen, alltså in­ nan anbudet utvärderas och prövas Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 maj 2011 i mål nr 3454-10). VTG kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses ha visat att de kommer att förfoga över erforderlig kapa­ citet när kontraktet ska fullgöras. Det förhållandet att VTG och BTX ge­ mensamt äger Lia Frakt i norrland AB saknar vid denna bedömning bety­ delse. Det aktuella skallkravet kan mot denna bakgrund inte anses vara uppfyllt. Övikshem har trots detta utvärderat VTG:s anbud, vilket får anses strida mot likabehandlingsprincipen. Har bolaget lidit skada? Under rubriken "Prövning av anbud" i UF3.52 anges att anbuden kommer att bedömas och antas efter det som har lägsta anbudspris. Av utvärde­ ringsprotokollet framgår att bolaget lämnat det näst lägsta anbudspriset. Skaderekvisitet f'ar därför anses vara uppfyllt. Förutsättningarna för ingri­ pande enligt LOU föreligger därmed. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten att ett ingripande i form av rättelse är en tillräcklig åtgärd. Överklagandet ska således bifallas på så sätt att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om, varvid VTG:s anbud inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3109/1C LOU). /� {/ohann Gilbert SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningst:illstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/tC LOU