KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning O1 DOM Sida I (3) Mål nr 7661-08 � KOtit{ttRRi�iv��nKCT-f , 2009. -m-· 1 3 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Gotlands kommun Ombud: Kommunjurist Patrik Pettersson Gotlands kommun 621 81 Visby MOTPART Ombud: Advokaterna Eva-Maj Milhlenbock och Sofia Mårtensson Box 14240 I04 40 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrättens i Gotlands län dom den 23 september 2008 i mål nr 564-08, se bilaga SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Gotlands kommun (kommunen) yrkar att kammarrätten undanröjer länsrättens dom. Som grunder för talan anförs bl.a. att länsrätten inte var domför och att det efter länsrättens dom om rättelse inte blev någon konkurrens i upphandlingen, vilket är ett sakligt skäl för avbrytande. Till stöd för sin talan i dessa delar anför kommunen bl.a. följande. Länsrätten har inte varit domför. Talan om en ogiltigförklaring av avbrytandebeslut gäller inte mål enligt LOU, utan en direkt tillämpning av gemenskapsrätt. Vilka grunderna för en ogiltigförklaring är eller vilka sakliga skäl som kan godtas är inte tillämpning av en på förhand bestämd norm. En domstol måste således förväntas kmma genom tolkning fast­ ställa och redogöra för normen för att sedan tillämpa den på omständlig­ heterna i målet. Så har inte skett. Det kan vid avgörande i sak inte finnas anledning att kräva a1mat än att en sådan tolkning och tillämpning företas ..,., 1 1� ci0(7C,.._(',_ rv/ Il,. k Dok.Id 141053 Postadress Box 2302 I 03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax Expeditionstid 08-561 690 00 08-14 98 89 måndag - fredag E-post: kammarrattenistockholm@dorn.se www.kamrnarrattenistockholm.domstol.se Sida 2 Mål m 7661-08 av en fullsutten rätt. Länsrätten har därför förfarit grovt felaktigt när den handlagt målet som ett ensamdomarmål. Genom länsrättens uteslutning av ett av tre anbud där två anbud skulle antas, blev det inte längre någon konkurrens i upphandlingen. Bristande konkurrens är ett skäl som tidigare godkänts som skäl för avbrytande. estrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Länsrätten var domför. Sakliga skäl för att avbryta en upphand­ ling har ansetts föreligga då endast ett anbud har lämnats in i en upphandling. Detta då en upphandlande myndighet inte ska tvingas anta ett orimligt högt eller oförmånligt anbud. Den situationen föreligger inte i föreliggande fall. I detta fall har tre anbud lämnats in, varav ett anbud har uteslutits från utvärderingen efter länsrätts prövning. Konkurrens förelåg i upphandlingen. Kommunen har inte heller tidigare uppgett någon anled­ ning att avbryta upphandlingen på grund av bristande konkurrens. Enbart ett påstående om bristande konkurrens kan inte läggas till grund för att godta kommunens avbrytande. DOMSKÄL Enligt kammarrättens mening har länsrätten vid sitt·avgörande av målet i sak varit domför med en lagfaren domare ensam. Skäl att undanröja länsrättens dom på denna grund saknas således. Frågan härefter är om den omständigheten att det efter länsrättens beslut om rättelse endast återstod två anbud att utvärdera, i en upphandling där två anbud skulle antas, är ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. Kammarrätten finner inte att det förhållandet att invändningen härom gjorts gällande först i kammarrätten utgör något hinder mot att beakta detta påstående vid bedömningen av om kommunen haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2008 ref. 35 uttalat att det ännu inte har utbildats någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgöra Sida 3 Mål nr 7661-08 sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. Dock får enligt Regeringsrätten den särskilda omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstår som regel anses som ett sådant godtagbart skäl. Enligt kammarrättens mening får motsvarande anses gälla om endast två lämpliga anbud återstår i en upphandling där två anbud ska antas. Mot ovan redovisade bakgrund, och då det inte heller framkommit att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när, finner kammarrätten att kommunens beslut att avbryta upphandlingen vilat på sakligt godtagbara skäl. Kommunens beslut ska således inte ogiltigförklaras. DOMSLUT Kammarrätten förordnar, med ändring av länsrättens dom, att Gotlands kommuns beslut den 4 augusti 2008 att avbryta upphandlingen inte ska ogiltigförklaras. HUR MAN ÖVERKLAGAR (formulär 1) se bilaga. Th mas-WiJlG'fl-arr--.... Biygitta W�h�'Bexhed/Torbjörn Almerheim kamm�F�d kammarrättsråd tf assessor referent YAnifa Fridh Welin föredragande \ l �\ ,IJ/4,r�/4/L�/f;ti✓t-7�- /9Z- (n(\\ 4 //,fl/() � --? �e� LÄNSRÄTTEN I GOTLANDS LÄN Sida I (5) M.E. mu: DOM 2008-09-23 Meddelad i Visby Mål nr 564-08 E Rotel 2 Aktbllags /f Advokaterna Eva-Maj Mi.ihlenbock och Sofia Mårtensson Advokatfirman Lindahl KB Box 14240 104 40 Stockholm MOTPART Gotlands kommun Ombud: Kommunjurist Patrik Pettersson Gotlands kommun 621 81 Visby SAKEN Offentlig upphandling BAKGRUND ··.......... Gotlands kommun har genomfört en upphandling av sjukgymnastiktjänster (dnr 332-03). Kommunen beslutade att anta två av de tre inkomna anbuden, däribland anbud av - anbud antogs inte varpå han ansökte om överprövning av upphandlingen. Länsrätten i Gotlands län beslutade genom dom den 24 juli 2008 (mål nr 486-08) att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse vidtagits innebärande ny utvärdering med bortseende från anbud. Den 4 augusti 2008 beslutade kom- munen att avbryta upphandlingen och göra om den. YRKANDEN M.M. I ansökan yrkar -ttlänsrätten ogiltigförklarar Gotlands kommuns beslut att avbryta upphandlingen. Som grunder härför anförs att kommunen inte har haft sakliga skäl för sitt beslut att avbryta upphandling­ en och att han pga. kommunens felaktiga avbrytande kommer att lida skada. Dok.Id 14080 Postadress Box 1036 621 21 Visby Besöksadress Artillerigatan 2 B Telefon Telefax 0498-28 14 80 0498-28 14 99 E-post: lansrat1enigo1land@dom.se Expeditionstid · · måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 DOM Sida 2 LÄNSRÄTTEN I 564-08 E GOTLANDS LÄN utvecklar sin talan enligt följande. Anbudstiden gick ut deh�.. · 14 maj 2008 och kommunen fattade tilldelningsbeslut den 10 juni 2008. Anbuden var giltiga till den 31 juli 2008. Anbuden var således giltiga när länsrättens dom om rättelse meddelades den 24 juli 2008. Kommunen, som inte överklagade domen, hade således an rätta sig efter denna och meddela ett nytt tilldelningsbeslut innan anbudstiden gick ut. Att istället invänta an­ budsgiltighetstidens utgång och därefter avbryta upphandlingen är närmast att likna vid domstolstrots. - Tilldelningsheslutet skickades ut långt före det att anbudens giltighetstid gått ut. Enligt tilldelningsbeslutet antogs två leve­ rantörer. En ny utvärdering kan och ska således göras i enlighet med läns­ rättens dom. Enligt rättspraxis krävs endast att samtliga kvalificerade an­ budsgivare förlänger sina anbud. At1 en icke kvalificerad anbudsgivare motsätter sig en förlängning spelar således inte någon roll. Vad kommunen anför avseende att "det kan även tas för gott att anbudsgivare som inte be­ dömer sig ha något att vinna på en förlängning inte skulle medverka till en sådan förlängning" saknar således betydelse för frågan om anbudens giltig­ hetstid hade kunnat förlängas eller inte. Ingenting hade heller hindrat att ett villkorat avtal hade träffats efter det att ett nytt tilldelningsbesked hade lämnats. AV1al hade således kuru1at ingås inom giltighetstiden för anbuden. Att, såsom kommunen gjort, avvakta utgången av anbudens giltighetstid för att därefter avbryta upphandlingen måste anses stå i strid med LOU och de bakomliggande EG-rättsliga principerna. Kommunen bestrider bifall till yrkandet och anför som grund härför att en fullständig brist på bindande anbud är ett sakligt skäl att avbryta en upp­ handling. En ogiltigförklaring av nämndens beslut botar inte heller denna brist, varför en sådan talan inte tjänar något nyttigt ändamål. Kommunen utvecklar sin talan enligt följande. Man övervägde att överkla­ ga länsrättens dom, men kommunens primära intresse är emellertid att prak­ tiskt lösa medborgarnas behov av sjukgymnastiktjänster och inte att söka DOM Sida 3 LÄNSR.ÄTTEN I 564-08 E GOTLANDS LÄN -återbryta-felaktiga domar. Med anbudsbundenhetstidens utlöpande·framstod ··· ·· .. det därför som mindre praktiskt att överklaga än att korrekt söka lösa de primära behoven. Ett rättelsebeslut skulle kunna klandras ånyo på alla punkter. Förutsättningarna för ett nytt beslut är således att göra en ny full- ständig prövning av leverantörer och anbud. De som arbetat med upphand- lingen var inte alla i tjänst när länsrättens dom kom, varför tid skulle behö- vas för att göra en ny genomgång av anbuden. En annan oklarhet var också hur man skulle förhålla sig till de av anförda men av läns- rätten inte prövade omständigheterna avseende tillgänglighet och lokalise­ ring. Vidare gällde att den enligt länsrätten diskvalificerade leverantören kunde förväntas att hos länsrätten framställa om överprövning av ett tilldel­ ningsbeslut som gick honom emot. Hade nämnden ändå kunnat få fram ett nytt tilldelningsbeslut redan den 24juli 2008, ginge ju tiodagarsfiisten ut först den 5 augusti 2008. Något avslutande kontrakt hade således inte kun­ nat ingås inom giltighetstiden för anbuden. Av det anförda framgår att kommunen hade ett stort antal aspekter att ta ställning till. Att man behövde rådrnm för att ta ställning är självklart. Avbrytandebeslutet är uttryck för en samlad bedömning i frågan om överklagande och rättelse. Valet att avbryta eller snararefortsätta upphandlingen med ny anbudsinfordran när anbuds­ bundenheten löpt ut har vägletts av praktiska överväganden. -iar därvid all möjlighet att inkomma med ett nytt anbud. DOMSKÄL För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att avbryta en pågående upphandling krävs att myndigheten kan presentera sakliga skäl för beslutet att avbryta upphandlingen och att myndigheten när den fattar ett sådant be­ slut iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler om offentlig upp­ handling, såsom reglerna om affärsmässighet och likabehandling. Fråga i målet är om Gotlands kommun haft sådana sakliga skäl och iakttagit dessa LÄNSRÄTTEN I GOTLANDS LÄN DOM Sida 4 564-08 E gnfhdfäggäfiäe reglefhär tii.ai:fbeslutät att avbryta upphandlingen av sjuk­ gymnastiktjänster. I kommunens avbrytandebeslut har antecknats att kommunen beslutat att inte överklaga länsrättens dom, varför denna står fast. Vidare har antecknats att giltighetstiden för anbuden löpte ut den 31 juli 2008 och att kommunen inte heller under pågående "överklagande" fum1it anledning begära förläng­ ning av demia tid. Det anges vidare att det även kan "tas för gott att an­ budsgivare som inte bedömer sig ha något att vinna på en förlängning inte skulle medverka till en sådan förlängning". Slutligen anges att då ett tilldel­ ningsbeslut i upphandling där giltighetstiden för anbuden löpt ut betraktas som en otillåten direktupphandling kan en rättelse enligt länsrättens dom inte mynna ut i ett giltigt tilldelningsbeslut, varför det endast återstår att avbryta upphandlingen och göra om den. Länsrätten gör följande bedömning. Kommunen har i målet gjort gällande att man haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen eftersom det inte funnits några giltiga anbud att anta. Av praxis framgår i och för sig att avsalmad av giltiga anbud kan utgöra sådana sakliga skäl. I nu förevarande fall kan emellertid konstateras att sådan av­ saknad av anbud uppkommit först efter och på grund av kommunens under­ låtenhet att efterkomma länsrättens dom. Länsrättens dom meddelades den 24 juli 2008 och gällde omedelbart. Vid denna tidpunkt var de lämnade anbuden alltjämt giltiga. Kommunen hade då att, i enlighet med länsrättens dom, göra en ny utvärdering och fatta ett nytt tilldelningsbeslut. Någon "ny fullständig prövning av leverantörer och anbud" hade kommunen således inte att göra. Det förhållandet att domen gavs i semestertider och endast en vecka innan anbudsgiltighetstidens utgång befriar enligt länsrättens mening inte kommunen från skyldigheten att agera i enlighet med domen eftersom det måste förutsättas att upphandlande myndigheter har beredskap att hante- LÄNSRÄTTEN I GOTLANDS LÄN DOM Sida 5 564-08 E ra brådskande frågor även under sådan tid och det, ·otn behöv däiåv ansågs · ­ föreligga, dessutom fanns möjlighet at1 ge anbudsgivama möjlighet att för­ länga sina anbud. Kommunen har invänt att ett nytt· tilldelningsbeslut hade kunnat föranleda en ny ansökan om överprövning och att den s.k. tiodagarsfristen omöjlig- gjort ett avtal inom anbudsgiltighetstiden. ar häremot gjort gällande att ett villkorat avtal hade kunnat ingås. Då kommunen icke invänt häremot finner länsrätten att vad ålunda gjort gäl- !ande får godtas och att ett avtal således hade kunnat ingås före anbudsgil­ tighetstidens utgång. Den s.k. tiodagarsfristen har således inte utgjort ett hinder mot ett verkställande av länsrättens dom. Länsrätten finner sarnmanfattningsvis att kommunen bort agera för att verk­ ställa den tidigare domen innan anbudsgiltighetstidens utgång. Genom att pnderlåta detta och istället, när denna tid löpt ut, besluta att avbryta upp­ handlingen har kommunen enligt länsrättens mening brutit mot grund­ läggande regler om affärsmässighet och likabehandling. talan ska därför bifallas på så sätt att kommunens avbrytandebeslut ogiltig­ förklaras. Vad kommunen anförtom att ett ogiltigförklarande inte tjänar något nyttigt ändamål föranleder inte annan bedömning. DOMSLUT Länsrätten ogiltigförklarar Gotlands kommuns beslut av den 4 augusti 2008 att avbryta upphandlingen av sjukgymnastiktjänster. HUR�N ÖVERKLAGA.�, se ?ilaga (Dv 3109i;/l a) ... P/� •d''•,//r•(e Kiistina Wirdemark rådman Il ·,·'1 HUR MAN ÖVERKLAGAR DeJJ som vill överklag�1 kamnu1n-littens :1vgörandc skall skrivi1 iill Regeringsditten. Skrivelse11 stiills :1lh1d1 till R.egeringsrliUen men shall skiclws d!er liimnas till kanwUll'l'iitten. Överklagandet skall hi1 lwmmi1 in till kammarriitten inom trt JJeckor från de11 dag cH\ lclagancleu ficlc del :1v hesluiei. Tidell för iiverlclagmidc för dei allmiinm1 dilrnas doek friln deu dag beslutci meddelades. Om sisla dageu föröverklagande infaller pf1 en lördag, söndag clle1 helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det au shivelsen kommei in nästa vardag. .llilaga För at! ett överlclagmJde skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras atlprövningstillständ meddelas. Regeringsrätte11 lämnm prövningstillsiånd orn det är av vild för ledning av rättsiilHimpningen all talan prövas eller om dei föreligger synnerliga skäl till sädm1 prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätteD uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovi misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas stårkammarrättensbeslutfäst. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen mecl överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; L den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress ocb telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnmmner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås föi delgivning lämnas om dessa uppgifte1 inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgifl ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens nanm, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd 4. den ändring av kamrnarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och ski:ile11 härföi 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vacl han/hon vill styrka rnecl vm:ie särskilt bevis. J)\' (181 :ZOD.',,17 Fonnulä?· J