FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2012-09-20 Enhet 2 Meddelad i Linköping SÖKANDE Fastec Sverige AB, 556481-9372 Box 709 931 27 Skellefteå Ombud: Advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB Linnegatan 18 114 47 Stockholm MOTPART Trosa kommun 619 80 Trosa Ombud: Advokat OlofHallberg, jur.kand. Lina Schött och Mikael Engström Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm SAKEN Mål nr 2482-12 Sida 1 (27) � ( Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 83822 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 10 00 Telefax E-post: ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 YRKANDEN M.M. Trosa kommun genomför en upphandling avseende ombyggnad av varm­ badhuset Safiren (utförandeentreprenad). Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande. Det anbud som innehåller det lägsta priset ska antas. Enligt tilldelningsbeslut erhöll Abutilon AB entreprenaduppdraget. Kommunen prövade eller utvärderade inte det anbud som lämnats av Fastec Sverige AB eftersom det ansågs ha otillbörliga konkurrensfördelar genom medverkande personals tidigare biträdande i upprättandet av för­ frågningsunderlaget. Fastec Sverige, som lämnat anbud med lägst pris, ansöker om överpröv­ ning av upphandlingen och yrkar rättelse i form av ny anbudsprövning med beaktande av dess anbud. Kommunen bestrider bifall till ansökan. Förvaltningsrätten har den 24 augusti 2012 hållit muntlig förhandling. Vid förhandlingen har vittnesförhör hållits, dels på Fastec Sveriges begäran med Dag Klevby, Patrik Rappe, Emma Hermansson och Jimmy Britz, dels på kommunens begäran med Clas-Urban Boström och Jan Hansson. Parterna har även åberopat skriftlig bevisning i form av bl.a. fotografier och intyg. VAD PARTERNA ANFÖRT Fastec Sverige EU-domstolen har i målen C-21/03 och C-34/03 (Fabricom) prövat huruvida en nationell lagbestämmelse, som innebär att en konsult som varit DOM Sida 2 2482-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 3 2482-12 ( ( delaktig i framtagandet av ett förfrågningsunderlag ska uteslutas från upp­ handlingen, är förenlig med direktiven för offentlig upphandling. Domsto­ len fann inledningsvis att en konsult som biträtt en upphandlande myndig­ het med upprättandet av ett förfrågningsunderlag därigenom kan erhålla otillbörliga konkurrensfördelar, om konsulten därefter önskar delta i upp­ handlingen. Det är däremot inte givet att konkurrensfördelar - eller otill­ börliga sådana - uppstår. Det föreligger inte någon presumtion för att en konsult som deltagit i upprättandet av förfrågningsunderlag erhåller otill­ börliga konkurrensfördelar. Av EU-domstolens dom följer vidare att uteslutning inte får ske utan att konsulten först getts tillfälle att i det konkreta fallet visa att erfarenheterna från det utförda arbetet med förfrågningsunderlaget inte föranlett någon snedvridning av konkurrensen. Det kan konstateras att EU-domstolen utgår från att det är konsulten som lämnar anbud. I det nu aktuella målet är det fråga om att konsulten (Grontmij AB) deltar i upphandlingen. Det påstådda konsultjävet avser i stället att en tidigare anställd vid Grontmij numera är anställd i ett dotter­ bolag till Fastec Sverige. Förvaltningsrätten har således att pröva om det över huvud taget föreligger ett konsultjäv och om anställningen i Fastec Stockholm kan "smitta" Fastec Sverige. Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål 6986-09 tar sikte på en situa­ tion där en person varit vd för såväl ett konsultföretag som medverkat vid framtagandet av förfrågningsunderlaget som för en anbudsgivare. Målet skiljer sig i avgörande avseenden från detta mål. Normalt är det den upphandlande myndigheten och det (påstått) dubbel­ medverkande bolaget som gemensamt ska motbevisa påstående om otill­ börlig konkurrensfördel. Ett sådant påstående framförs normalt av en an- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 4 2482-12 ( nan anbudsgivare och inte av den upphandlande myndigheten. Kommunen skapar nu en omöjlig situation för Fastec Sverige genom att förkasta anbu­ det utan att först bereda Fastec Sverige tillfälle att yttra sig i frågan. När Fastec Sverige därefter för fram sin utredning och bevisning bestrids den av kommunen. Det ska framhållas att Fastec Sverige inte har tillgång till exempelvis granskningshandlingar eller annat underlag från det inledande projekteringsarbetet. Fastec Sverige kan således inte föra bevisning i denna del. För att säkerställa frånvaron av konkurrensfördelar har de personer som tidigare var anställda vid Grontmij och som är anställda i ett dotterbo­ lag till Fastec Sverige inte medverkat vid framtagandet av anbudet. Dessu­ tom har kalkylerings- och beräkningsarbetet utförts vid Fastec Sveriges kontor i Skellefteå. Fastec Sverige har i målet förebringat utredning och bevisning till stöd för att det inte föreligger några konkurrensfördelar. Om förvaltningsrätten fin­ ner att det är Fastec Sverige som har bevisbördan för att påstådd medver­ kan inte föranlett konkurrensfördelar, har Fastec Sverige uppfyllt denna bevisbörda. I vart fall har Fastec Sverige uppfyllt bevisbördan på ett sådant sätt att presumtionen är bruten och bevisbördan övergått till kommunen. Åtgärden att utesluta Fastec Sveriges anbud står i strid med proportional­ itetsprincipen. Det "men" Fastec Sverige lider på grund av åtgärden är orimligt i förhållande till det eftersträvade syftet. Att Fastec Sverige uteslutits utan att dessförinnan getts tillfälle att visa att det inte föreligger någon risk för den fria konkurrensen strider mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling. I december 2011 annonserade kommunen den nu aktuella upphandlingen och i samband därmed skickades ett förfrågningsunderlag ut. Det ursprung­ liga förfrågningsunderlaget utgjordes av handlingar med en omfattning FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida5 2482-12 motsvarande fyra pärmar. Kommunen/Grontmij har därefter, alltså under anbudstiden och när berörda personer varit anställda vid Fastec Stockholm i flera månader, skickat ut inte mindre än fyra kompletterande förfråg-· ningsunderlag. Det har förekommit omfattande förändringar i de handling­ ar som ingick i det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Fastec Stockholm har sammanställt handlingarna enligt KFU 1-4 i separata pärmar. De under anbudstiden ändrade handlingar som har skickats ut som KFU 1-4 har en omfattning motsvarande fem pärmar. De berörda personerna har haft viss. respektive indirekt inblandning i Grontmijs inledande projekteringsarbete avseende Safiren under våren 2011. Personerna i fråga har inte haft någon inblandning i det omfattande projekteringsarbete som ägt rum efter juni 2011 och fram till december 2011, när det första förfrågningsunderlaget skickades ut. Givetvis har per­ sonerna i fråga inte heller haft någon som helst inblandning i de omfat­ tande förändringar av handlingar som Grontmij utfört efter december 2011, och som resulterat i inte mindre än fyra KFU med en omfattning motsva­ rande fem pärmar. Det ska också understrykas att ingen av de berörda per­ sonerna har deltagit i framtagandet av de administrativa föreskrifterna för projektet Safiren eller framtagandet av upphandlingsföreskrifterna (val av upphandlingsform, kvalificeringskrav, utvärderingskriterier etc.). Dessa föreskrifter är framtagna av Grontmij, eller av kommunen, långt efter det att berörda personer lämnade sina anställningar/projekt. Av det det nu an­ förda följer att konsultjäv inte kan anses föreligga. Ytterligare skäl för att konsultjäv inte föreligger är att berörda personer inte har erhållit någon närmare kunskap om projektet Safiren inom ramen för sina anställningar vid Grontmij, som skulle kunna påverka anbudsgiv­ ningen. Personerna i fråga har inte heller medverkat i arbetet med att ta fram bolagets anbud, mer än i marginellt avseende. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 6 2482-12 ( ( Dag Klevby har tidigare varit anställd hos Grontmij och han avslutade sin verksamhet där den 1 juni 2011 i samband med föräldraledighet. Efter sin föräldraledighet påbörjade han anställning i ett bolag vid namn Fastec Stockholm AB. Bolaget är förvisso delägare i Fastec Stockholm. Dag Klevby är emellertid inte på något sätt verksam i Fastec Sverige och har inte heller deltagit i arbetet med att ta fram dess anbud i upphandlingen. Dag Klevby har vid Grontmij varit verksam som projekteringsledare för programhandling och granskningshandling avseende varmbadhuset Safir­ en. Programhandling och granskningshandling utgör två av flera bestånds­ delar i det inledande projekteringsarbete som senare, och efter ytterligare omfattande projekteringsarbeten, resulterar i ett förfrågningsunderlag. Dag Klevby avslutade sitt arbete vid Grontmij i samband med föräldraledighet den 22 juni 2011. De handlingar som han arbetat med har sedan dess vida­ reutvecklats och kompletterats av andra inom Grontmij. Vidare har en stor mängd ytterligare handlingar tagits fram av Grontmij. Det är detta arbete, som utförts efter det att Dag Klevby avslutat sin verksamhet hos Grontmij, som den 1 februari 2012 resulterat i det förfrågningsunderlag som legat till grund för upphandlingen. Den kunskap om och erfarenhet av upphandling­ en som Dag Klevby kan ha erhållit inom ramen för sin anställning i Grontmij är inte av sådan art, att den kan anses föranleda något kunskaps­ överskott hos honom. Han har genom sitt arbete med programhandling och granskningshandling inte erhållit någon närmare kännedom om det slutliga förfrågningsunderlaget. Det är inte heller fråga om att något kunskapsöver­ skott skulle ha övergått till Dag Klevbys arbetsgivare Fastec Stockholm och därefter vidare till Fastec Sverige. Vidare framgår av intyget från Dag Klevby att han inte har varit inblandad i eller på annat sätt deltagit i Fastec Sveriges arbete med anbudet i upphandlingen. Patrik Rappe avslutade sin anställning hos Grontmij den 30 juni 2011 efter drygt 18 månaders anställning. Den 1 september 2011 påbörjade han an- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 7 2482-12 ( ställning hos Fastec Stockholm. Vid Grontmij har Patrik Rappe varit chef för två tekniska enheter. Det är emellertid en annan enhet med en annan chef som har haft ansvaret för projektet Safiren. Det bestrids att Patrik Rappe skulle ha haft en ledande befattning i projektledningens gransk­ ningsgrupp. Patrik Rappe har i sin anställning vid Grontmij varit ansvarig för ca 65 konsulter som arbetar med ca 150-200 uppdrag per år/enhet. Han har själv inte deltagit i något projekteringsarbete avseende Safiren. Ansvaret för projektet har legat på annan enhet/chef. Däremot har 5-6 av de konsulter för vilka Patrik Rappe varit chef deltagit i delar av det inledande projekte­ ringsarbetet, dock inom ramen för det projektansvar som legat på annan enhet/chef. Hans inblandning i denna del har bestått i att tillhandahålla annan enhet personella resurser. Vad kommunen menar med ekonomiska kalkyler som legat till grund för anbudsgivning är oklart. Det förekommer inte några ekonomiska kalkyler i förfrågningsunderlaget. Patrik Rappe av­ slutade sin anställning hos Grontmij sedan det konstaterats att han och Grontmijs nye vd inte hade samsyn i flera viktiga frågor. Patrik Rappe har undertecknat det anbud som bolaget givit in. Det beror på att bolagets vd vid tidpunkten för ingivandet av anbudet befann sig på resande fot. Patrik Rappe har inte deltagit i arbetet med att ta fram bolagets anbud. Emma Hermansson är administratör och avslutade sin anställning vid Grontmij sommaren 2011, dvs. ett halvår innan det första förfrågningsun­ derlaget skickades ut. Hon har vid Grontmij varit anställd som praktikant. Inom ramen för sin anställning har hon kommit i kontakt med ett stort antal projekt. När det gäller projektet Safiren har hon biträtt Dag Klevby med protokollskrivning. Emma Hermansson har även renskrivit en projekte­ ringstidsplan, vilket har varit en tidsplan som anger när de olika delarna av projekteringsarbetet ska vara färdigställt. Emma Hermansson har inte varit delaktig i någon projektering eller dylikt och det gäller alla de projekt som Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2482-12 I LINKÖPING Enhet 2 ( hon såsom administratör har befattat sig med under sin tid vid Grontmij. Emma Hermansson lämnade i juni 2011 sin anställning som administra­ tör/praktikant vid Grontmij. Den 1 september 2011 påbörjade hon sin an­ ställning vid Fastec Stockholm. Emma Hermansson har inte deltagit i arbe­ tet med att ta fram Fastec Sveriges anbud. Däremot har hon, såsom admi­ nistratör, sammanställt de färdiga anbudshandlingarna samt svarat för ko­ piering etc. Av Jimmy Britz anställningsavtal framgår att han påbörjade sin anställning i Fastec Stockholm den 1 april 2012, dvs. efter det att bolaget lämnat in sitt anbud avseende Safiren. Det kan därmed omöjligen föreligga något kon­ sultjäv på grund av Jimmy Britz. Han har aldrig haft ansvar för att upplysa projekt och projekteringsledningen om nödvändiga förändringar etc. Vid förhören i förvaltningsrätten bekräftade Patrik Rappe, Dag Klevby, Emma Hermansson och Jimmy Britz de uppgifter som tidigare lämnats i intyg till domstolen, bland annat att de inte har biträtt vid upprättandet av förfrågningsunderlaget och inte heller på annat sätt erhållit något "kun­ skapsöverskott" under sina anställningar vid Grontmij. Av förhören fram­ gick också att personerna i fråga inte har varit inblandade i arbetet med att ta fram innehållet i Fastec Sveriges anbud (vilket också framgår av intyg från Jimmy Ruljeff vid Fastec Sveriges huvudkontor i Skellefteå). Vid för­ höret med Claes-Urban Boström framkom att kommunen beslutade att ute­ sluta anbudet från Fastec Sverige (huvudsakligen) av det skälet att Patrik Rappe och Dag Klevby i maj 2011 ingått i Grontmijs organisation. På di­ rekt fråga svarade Clas-Urban Boström att han inte har träffat vare sig Pa­ trik Rappe eller Dag Klevby och att han inte känner till vilka befattningar personerna i fråga har haft vid Grontmij eller vilka arbetsuppgifter som Patrik Rappe och Dag Klevby med flera utfört vid Grontmij. Clas-Urban Boström uppgav att kommunen inte heller såg någon anledning att närmare utreda frågan. För kommunen var det tillräckligt att personerna i fråga ( ( "fanns med" som namngivna på det organisationsschema som Grontmij tagit fram. Clas-Urban Boström uppgav också att när kommunen sedan gick igenom anbudet från Fastec Sverige - vilket skedde efter det att kommunen konstaterat att det fanns personer hos Fastec Sveriges dotterbo­ lag som tidigare varit anställda hos Grontmij - fann kommunen att Fastec Sverige inte hade ställt frågor under anbudstiden och att Fastec Sverige inte heller hade gjort platsbesök. Kommunen uppfattade också det pris som Fastec Sverige offererat för ändrings- och tilläggsarbeten (ÄTA) som högt. Jan Hansson bekräftade under sitt förhör att kommunen uteslutit Fastec Sveriges anbud på grund av att Patrik Rappe och Dag Klevby tidigare in­ gått i Grontmijs organisation enligt organisationsschemat men utan att kommunen närmare utrett frågan eller gett Fastec Sverige tillfälle att in­ komma med yttrande. Jan Hansson uppgav vidare att det förvisso hade gått att få fram underlag för det arbete som Dag Klevby och andra utfört, ex­ empelvis via tidredovisningssystemet. Jan Hansson uppgav också att Dag Klevby arbetat med en granskningshandling och att Dag Klevbys befatt­ ning innebar att han varit samordningsansvarig, dvs. att han skulle tillse att respektive teknikfack utförde sitt arbete i rätt tid och till budgeterad projek­ teringskostnad. Jan Hansson uppgav att det var respektive teknikkonsult som ansvarade för själva framtagandet och innehållet i handlingarna. Be­ träffande Patrik Rappe uppgav Jan Hansson att Patrik Rappe ingått i en granskningsgrupp som skulle granska granskningshandlingen inför den vidare projekteringen av entreprenaden. Enligt Jan Hansson var gransk­ ningshandlingen "färdig" den 23 juni 2011 varvid granskningsgruppens arbete kunde börja. Patrik Rappe lämnade Grontmij den 30 juni 2011, men Jan Hanssons minnesbild var att Patrik Rappe deltagit i vart fall vid ett möte (Patrik Rappe uppgav i sitt förhör att han deltagit i ett startmöte innan granskningshandlingen var klar). På direkt fråga uppgav Jan Hansson att han möjligen skulle lämna anbud på en granskningshandling men att det i så fall skulle vara fråga om en annan entreprenadform, totalentreprenad i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 9 2482-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida10 2482-12 stället för utförandeentreprenad. Jan Hansson höll med om att det som ut­ märker en totalentreprenad är just att projekteringsarbetet i så fall utförs av entreprenören och inte av beställaren. Vidare uppgav Jan Hansson att det var rimligt att anta att Grontmij lagt ned "tusentals" timmar på det projek­ teringsarbete som utförts efter det att Patrik Rappe, Dag Klevby och Emma Hermansson lämnat sina anställningar vid Grontmij. Enligt Jan Hansson var det möjligt att få fram den totala tiden via tidredovisningssystemet. Han bekräftade dock att det var fråga om ca 10-12 teknikfack med vardera 2-3 konsulter som efter juni 2011 arbetat med projekteringen under ett halvår och att det därmed blev fråga om "tusentals" timmar. Vidare uppgav Jan Hansson att det var rimligt att anta att "hundratals" timmar därefter lagts ned på de omprojekteringar som skett under anbudstiden och redovi­ sats som kompletterande förfrågningsunderlag, KFU 1-4. När det gäller frågor under anbudstiden har Fastec Sverige (som sig bör) fått del av de frågor som andra anbudsgivare har ställt och de svar som kommunen har lämnat på frågorna. Fastec Sverige såg inte anledning att ställa ytterligare frågor. Det får i sammanhanget understrykas att det är fråga om en utförandeentreprenad - dvs. entreprenören ska följa de hand­ lingar som beställaren anvisar och svarar inte för någon projektering. När det gäller platsbesöket så har kommunen utgått ifrån ett antagande som är felaktigt. En missuppfattning som hade kunnat undanröjas om kommu­ nen (som sig bör) hade inhämtat yttrande från Fastec Sverige (eller i vart fall ställt en fråga). Fastec Sverige har varit på plats under anbudstiden. I en AB 04-entreprenad "förutsätts" anbudsgivaren innan anbudet lämnas ha skaffat sig kännedom om arbetsområdet (AB 04 kap. 1 § 7). Det innebär enligt fast entreprenadrättslig praxis att entreprenören ska undersöka yttre omständigheter som exempelvis tillfartsvägar, möjligheter för materialupp­ lag etc. Dessa förhållanden har Fastec Sverige undersökt på plats i februari 2012, vilket framgår av bifogade bilder. Samtliga 27 bilder är tagna i sam­ band med Fastec Sveriges platsbesök i februari 2012. Av fotoinformation- ( en framgår att de 27 digitala bilderna är tagna vid 14-tiden den 10 februari 2012, dvs. under anbudstiden. Det kan även noteras att det är snö på bil­ derna. När det gäller prissättning av ÄTA bestrider bolaget att priset skulle vara "högt". Kommunen har även haft med pris för ÄTA i sin utvärderingsmo­ dell och bolaget skulle ha tilldelats kontraktet med de priser för ÄTA som framgår av anbudet. Därutöver följer av entreprenadvillkoren (dvs. de vill­ kor som utgör kontraktsvillkor vid avtalsträffande) att parterna i första hand ska avtala om fast pris om det blir aktuellt för kommunen att beställa ÄTA-arbete. Det är frivilligt att beställa ÄTA-arbete. Vid förhören med Clas-Urban Boström och Jan Hansson växte det fram en bild av att kom­ munen/Grontmij förefaller "misstänka" att bolaget skulle ha kännedom om brister i projekteringsarbetet (dvs. brister i förfrågningsunderlaget), som bolaget skulle kunna utnyttja genom senare debitering av ÄTA-arbete till ett "högt" pris. Detta tillbakavisas givetvis. Det är inte heller en omstän­ dighet som har samband med den fria konkurrensen mellan anbudsgivare utan snarare med beställarens (eller beställarens konsults) "rädsla" för att förfrågningsunderlaget inte är tillräckligt bra. Blir det aktuellt med omfat­ tande ÄTA-arbeten på grund av brister i ett förfrågningsunderlag för en utförandeentreprenad, beror det givetvis på att det projekteringsarbete som utförts inte har varit särskilt bra. Det är emellertid någonting som i så fall upptäcks på plats och när entreprenadarbetena utförs. Föreligger brister i det förfrågningsunderlag som Grontmij har arbetat fram för kommunens räkning är det någonting som den entreprenör som utför arbetet kommer att upptäcka - oavsett vilken entreprenör som tilldelas kontraktet. Det är också beställaren (dvs. kommunen) som beslutar om ÄTA-arbete ska utföras eller inte. Beställaren (kommunen) kan avstå från att lämna beställning. Efter att ha hört Clas-Urban Boströms och Jan Hanssons vittnesmål är det svårt att befria sig från misstanken att kommunens/Grontmijs agerande i upphand­ lingen såvitt avser bolaget har styrts mer av en "rädsla" för upptäckt av Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2482-12 Enhet 2 I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 12 2482-12 ( brister i det projekteringsarbetet snarare än att kommunen/Grontmij har värnat om likabehandlingsprincipen och den fria konkurrensen mellan an­ budsgivare. De personer som tidigare har varit anställda vid Grontmij och som genom sina befattningar där kommit i kontakt med byggentreprenaden Varm­ badhuset Safiren- som ett av många projekt- har inte erhållit någon kun­ skap som kan påverka den fria konkurrensen mellan anbudsgivarna. Mot bakgrund av de uppgifter som framkom under vittnesförhören, och inte minst mot bakgrund.av de uppgifter som Jan Hansson lämnade under sitt förhör, utgår bolaget ifrån att kommunen inte längre gör gällande att prak­ tikanten Emma Hermansson och byggledaren Jimmy Britz (som påbörjat sin anställning vid Fastec Stockholm efter det att Fastec Sverige lämnat in sitt anbud) erhållit något "kunskapsöverskott" avseende byggentreprenaden Safiren. Därmed återstår Patrik Rappe och Dag Klevby. Personerna i fråga har utfört arbetsuppgifter hänförliga till det inledande arbete som föregår framtagandet av själva förfrågningsunderlaget. Patrik Rappe och Dag Klevby har således inte "biträtt i upprättandet av förfrågningsunderlaget", såsom påstås i beslutet om uteslutning. De har inte heller haft någon som helst kontakt med upphandlingsföreskrifterna för byggentreprenaden- dvs. de föreskrifter som anger vilka skall-krav som ska ställas på leverantörerna och hur utvärderingsmodellen för tilldelning av kontrakt ska se ut. Det är viktigt att förvaltningsrätten fäster avseende vid vad som utgör ett förfrågningsunderlag. Alla handlingar ska läsas tillsammans eftersom de kompletterar varandra. Dag Klevby har varit samordningsansvarig för en så kallad gransknings­ handling och Patrik Rappe har varit chef för konsulter som har "lånats ut" till de teknikgrupper som tagit fram gransknings- och systemhandlingar för respektive teknikområde. Gransknings- och systemhandlingarna har efter ( det att Patrik Rappe och Dag Klevby lämnat Grontmij och efter vidare be­ arbetning under "tusentals timmar", utvecklats till de tekniska beskrivning­ ar som ingått i förfrågningsunderlaget. Av förhören med Dag Klevby, Pa­ trik Rappe och Jan Hansson framgår att de utpekade "medverkande perso­ nerna" inte själva har arbetat fram några tekniska delar, system etc. Jan Hansson har i denna del under ed uppgivit att det var respektive teknikkon­ sult som ansvarade för själva framtagandet av och innehållet i gransk­ ningshandlingen. Granskningshandlingen har inte heller ingått i förfråg­ ningsunderlaget. Både Patrik Rappe och Dag Klevby har på direkt fråga och under ed uppgivit att de inte har medverkat till innehållet i de hand­ lingar som utgjort förfrågningsunderlaget i den nu aktuella upphandlingen och som förtecknats i punkten AFB.22 i AF-delen. Av förhöret med Jan Hansson framgår också att Grontmijs konsulter har lagt ned "tusentals" timmar på det projekteringsarbete som utförts efter juni 2011 och fram till december 2011, dvs. efter det att Patrik Rappe och Dag Klevby lämnat sina anställningar vid Grontmij. Ett omfattande projekteringsarbete har alltså lagts ned efter juni 2011 och i december 2011 resulterat i ett förfrågnings­ underlag. Därefter har Grontmij även lagt ned ytterligare arbete på ompro­ jekteringar under 2012. En granskningshandling är inte annat eller mera än en preliminär plan för kommande projektering. Det framgår exempelvis av den handling som kommunen givit in i målet som exempel på en granskningshandling. Av den handlingen framgår att kommunen/Grontmij vid en viss tidpunkt pla­ nerade att projektera anläggningen med vissa tekniska system avseende elinstallationer. När förfrågningsunderlaget sedan skickades ut 1 december 2011 hade kommunen emellertid ändrat sig, och i förfrågningsunderlaget har kommunen projekterat med andra tekniska system än dem som plane­ rades i granskningshandling. Kommunen har alltså vid projekteringen valt att ta bort vissa tekniska system som planerades i granskningshandlingen. Kommunen har vid projekteringen även lagt till andra system som således Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2482-12 I LINKÖPING Enhet 2 ( ( ( är de som ingår i förfrågningsunderlaget. Sammanfattningsvis framgår vid en jämförelse mellan de handlingar som kommunen givit in i målet att den projekterade anläggning som redovisas i förfrågningsunderlaget är en helt annan än den anläggning som ett halvår tidigare planerades i en gransk­ ningshandling. I målet gör kommunen nu gällande att Dag Klevby har haft ett kunskapsöverskott eftersom han "kan ha känt till" att teknikfacken i granskningshandling arbetat utifrån en ide om vissa tekniska system - sy­ stem som i förfrågningsunderlaget dock kom att bli helt andra. En kedja är som bekant aldrig starkare än sin svagaste länk. Kommunens resonemang i målet om kunskapsöverskott haltar betänkligt avseende såväl samband som logik. Kommunen har inte kunnat peka på en enda omständighet som medfört att det finns anledning att befara att den fria konkurrensen mellan anbudsgi­ varna i upphandlingen på något sätt har påverkats av den information som Patrik Rappe, Dag Klevby, Emma Hermansson och Jimmy Britz möjligen erhållit om projektet under sina respektive anställningstider vid Grontmij. Det må ha varit korrekt av kommunen att reagera på att en person som ti­ digare varit anställd vid Grontmij undertecknat ett anbud för en anbudsgi­ vares räkning. Det korrekta agerandet i en sådan situation är emellertid att inhämta information och att vidta en utredning, inte att utesluta anbudsgi­ varen. Att göra det senare är en mycket långtgående åtgärd som inte är förenlig med proportionalitetsprincipen. Kommunen hade relativt snabbt kunnat konstatera att likabehandlingsprincipen aldrig varit i fara och att det inte förelegat någon risk för den fria konkurrensen mellan anbudsgivarna. Kommunen Upphandlingen har föregåtts av ett omfattande projekterings- och förbere­ delsearbete. Detta arbete har kommunen uppdragit åt teknikkonsultbolaget Grontmij att genomföra och projektleda. Inom ramen för denna projektled­ ning har Grontmij ansvarat för såväl projekteringsledning som byggledning FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida14 2482-12 ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM av upphandlingen med därtill hörande tekniska enheter. Därutöver har Grontmij ansvarat för, tillika bemannat, en granskningsgrupp som haft . uppgift att bedöma entreprenadupplägget, produktionsanpassningen, för­ frågningsunderlagets innehåll och omfattning m.m. Av organisationsplanen framgår, såvitt nu är av intresse, att följande personer medverkat i upp­ handlingens projekterings- och förberedelsearbete i egenskap av anställda vid Grontmij. Dag Klevby var under perioden 14 december 2010- 22 juni 2011 projekte­ ringsledare över det tekniska underlag som legat till grund för förfråg'" ningsunderlaget. Han lämnade den 13 november 2011 efter viss tids föräld­ raledighet sin anställning som projekteringsledare i upphandlingen, och påbörjade därefter sitt arbete hos nu aktuell anbudsgivare i upphandlingen. Patrik Rappe innehade under perioden 25 november 2010-30 juni 2011 en ledande befattning i projektledningens granskningsgrupp, med ansvar för produktionsplanering och entreprenadupplägg. Han var i nämnda egenskap även chef över sju tekniska enheter. Patrik Rappe medverkade därutöver på ett tidigt stadium i upprättandet av förfrågningsunderlaget, med ansvar bl.a. för framtagande av de ekonomiska kalkyler som kom att ligga till grund för anbudsgivning. Han lämnade den 30 juni 2011 sin befattning i projektled­ ningen av upphandlingen, och tog därefter anställning hos nu aktuell an­ budsgivare i upphandlingen. Emma Hermansson var under perioden februari-juni 2011 Dag Klevbys biträdande projekteringsledare. Hon lämnade i juni 2011 sin position som biträdande projekteringsledare i upphandlingen, och tog därefter anställ­ ning hos nu aktuell anbudsgivare i upphandlingen. Jimmy Britz innehade under perioden 22 juni 2011-16 mars 2012 befatt­ ning som byggledare för den rivningsentreprenad som låg till grund för Sida15 2482-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 16 2482-12 upphandlingen. I sin befattning ansvarade han bl.a. för att upplysa projekt­ och projekteringsledningen, således bl.a. Patrik Rappe, Dag Klevby och Emma Hermansson, om nödvändiga förändringar som behövde göras i det tekniska underlag som upphandlingen bygger på. Av förfrågningsunderla­ gets avsnitt AFC.312 framgår att Jimmy Britz även hade kommunens upp­ drag som kontrollant under entreprenadtiden. Han lämnade den 16 mars 2012 sin anställning som byggledare i upphandlingen, och påbörjade däref­ ter sitt arbete hos nu aktuell anbudsgivare i upphandlingen. Det omfattande projekteringsarbetet i upphandlingen har i ett första skede syftat till framtagandet av en så kallad granskningshandling. Gransknings­ handlingen är ett resultat av de många tekniska enheternas gemensamma arbete och innehåller fastslagna planer för upphandlingens fortsatta genom­ förande, ekonomiska förutsättningar och tekniska antaganden. Gransk­ ningshandlingen består i sig av flera omfattande och detaljerade handling­ ar, uppdelade efter de olika tekniska enheterna från vilka de härrör. För framtagandet av granskningshandlingen i upphandlingen ansvarade bl.a. Dag Klevby i sin egenskap av projekteringsledare. Detta framgår av protokoll från projekteringsmöte med ämnesrubriken Granskningshand­ ling, daterat 24 maj 2011. Av protokollet framgår vidare att Dag Klevby har haft ansvar för att leverera en kalkyl över upphandlingens förväntade kostnader. Den kalkylsammanställning som sedermera levererades visar i detalj vilka entreprenadkostnader som beräknats uppkomma i upphand­ lingen liksom kommunens budgetreserv för densamma. Granskningshand­ lingen och kalkylsammanställningen överlämnades därefter till projektled­ ningen för vidaredistribution till upphandlingens granskningsgrupp, vari Patrik Rappe ingick. Granskningshandlingen fastställdes slutligen den 23 juni2011. ( Under hösten 2011 genomfördes de planer som fastslagits i gransknings­ handlingen. Genomförandet resulterade det förfrågningsunderlag som an­ nonserades den 21 december 2011. Vilken omfattning förfrågningsun­ derlaget hade vid denna tidpunkt är givetvis beroende av vilken skala som väljs för utskrift. Hos kommunen finns underlaget i dess annonserade skick samlat i två pärmar. Till förfrågningsunderlaget fogades därefter fyra kompletterande utskick. Det genom utskicken reviderade förfrågningsunderlaget upptar alltjämt två pärmar hos kommunen. Utskicken avsåg i huvudsak tydliggöranden och tillkommande ritningar till förtydligande för anbudsgivarna samt därutöver vissa justeringar av upphandlingsföremålet. Sistnämnda justeringar föran­ leddes i de flesta fall av den rivningsentreprenad som föregick upphand­ lingen, och bestod t.ex. av förändringar i stålstomme, schakt vid fasad och utbyte av sockelelement. För upplysning om behovet av dessa justeringar ansvarade till stor del upphandlingens byggledningsgrupp, vari Jimmy Britz ingick som byggledare. Av protokoll framgår att Jimmy Britz haft ansvar för bl.a. tekniska och produktionstekniska förändringar i projektet. Det kan sammanfattningsvis konstateras att Dag Klevby, Patrik Rappe och Emma Hermansson medverkat i framtagandet av den för projekteringsar­ betet centrala och tämligen omfattande granskningshandlingen. Det kan också konstateras att Jimmy Britz medverkat i framtagandet av de kom­ pletteringar som gjordes i förhållande till denna handling. Dag Klevby, Patrik Rappe och Jimmy Britz har haft ledande befattningar inom sina re­ spektive ansvarsområden, med full insyn i projekteringsarbetets samtliga delar. Det bestrids att upphandlingen mellan de två nu nämnda skedena kom att genomgå sådana väsentliga förändringar att personernas kunskaps­ överskott skulle ha tillintetgjorts. Detta åskådliggörs inte minst vid jämfö­ relse mellan den del av granskningshandlingen som bifogats detta yttrande och motsvarande del såsom den kom att se ut i det slutliga förfrågningsun- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida17 2482-12 ( ( derlaget. Som synes är skillnaderna mellan dessa tämligen små. Det som tillkommit är huvudsak vissa justeringar samt tillförsel av ritningar. Det kan också noteras att de j usteringar som föranleddes av rivningsentrepre­ naden under alla omständigheter skedde under översyn av Jimmy Britz som, oaktat han ej deltog i ordinära projekteringsmöten, stod för löpande rådgivning och förslag till förändringar. Av ovan står således klart att bolaget, genom nu aktuella personer, har medverkat i upphandlingens projekteringsarbete. Medverkan har medfört ett kunskapsöverskott bestående av beslutsfattande samt insyn avseende entreprenadens omfattning och form, kalkyl, tekniska förutsättningar, för­ väntad tidsåtgång, övergripande kostnadsbedömningar, konstruktioner, installationer m.m. Detta kunskapsöverskott utgör givetvis en konkurrens­ fördel i senare anbudsgivning. Därtill har bolaget inte behövt lägga ned lika mycket tid och resurser som övriga anbudsgivare på att gå igenom handlingarna i förfrågningsunderlaget och utifrån dessa bilda sig en upp­ fattning om vad som efterfrågas samt vilka möjligheter och svårigheter som entreprenaden är förenad med. Det kan inte uteslutas att bolaget redan genom detta förhållande förmått lämna en lägre anbudssumma än dess konkurrenter. Vid förvaltningsrättens bevisupptagning den 24 augusti 2012 bekräftades i stora drag det som redan var känt i målet - fyra anställda vid Fastec har, i sina respektive tidigare anställningar hos Grontmij, i olika utsträckning och på olika sätt deltagit i arbetet med att ta fram underlag för det förfråg­ ningsunderlag som kommunen kom att använda i upphandlingen. Även om de inte tidigare sett det slutliga förfrågningsunderlaget har de haft kun­ skaper och information om upphandlingen och förutsättningarna för bygg­ projektet som andra anbudsgivare saknat. Kommunen vill här särskilt framhålla att den information som Jimmy Britz erhöll som byggledare vid den rivningsentreprenad som föregick upphandlingen och som pågick sam- F ÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 18 2482-12 ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida19 2482-12 tidigt som arbetet med underlaget för förfrågningsunderlaget. Information­ en vidarebefordrade han till de inom Grontmij som direkt arbetade med underlaget för förfrågningsunderlaget. Vidare vill kommunen framhålla den granskningshandling som överlämnades till Patrik Rappe, på sätt Jan Hansson uppgav vid förhör. Även om Patrik Rappe vid förhöret tonade ned sin roll kvarstår det faktum att Jan Hansson överlämnade granskningshand­ lingen till honom. Även Dag Klevby har i sin roll haft information om de olika i projektet ingående teknikdelarna och via sitt ansvar för bemanning och tidsplanering haft möjligheter att dra slutsatser om projektet och möj­ liga svårigheter i detta. Att granskningshandlingen är ett viktigt dokument vid framtagande av för­ frågningsunderlaget torde efter förhöret med såväl Dag Klevby som Jan Hansson stå klart, även om granskningshandlingen som sådan inte utgör del av vare sig bygghandlingar eller förfrågningsunderlaget. Gransknings­ handlingen är ett dokument som ligger till grund för en kritisk granskning ägnad att "styra upp" det fortsatta arbetet med förfrågningsunderlaget. Granskningshandlingens tekniska och ekonomiska innehåll identifierar svårigheter, brister och svagheter i olika avseenden, dvs. ger information som en anbudsgivare självklart har nytta av vid sina överväganden, även om förfrågningsunderlaget är en senare tillkommen handling. De fyra per­ sonernas deltagande i projektet har skapat en sådan presumtion för ett otillbörligt icke acceptabelt kunskapsöverskott. Det är viktigt att framhålla att det saknar betydelse om anbudsgivaren i fråga faktiskt har utnyttjat sitt kunskapsöverskott eller inte. Det är existen­ sen av kunskapsöverskott i sig hos anbudsgivaren och möjligheten för an­ budsgivaren att använda det som är avgörande. Det finns omständigheter i upphandlingen, vilka vittnena Jan Hansson och Claes-Urban Boström be­ rättat om, som stärker presumtionen för ett kunskapsöverskott hos Fastec. Sålunda valde Fastec att under anbudstiden vare sig göra ett platsbesök ( eller ställa några frågor med anledning av förfrågningsunderlaget, något som övriga anbudsgivare (med undantag för Kjellbergs Bygg AB, riv­ ningsentreprenören, som inte heller gjorde något platsbesök) gjorde. Härtill kommer vidare det som samma båda vittnen lyfte fram som märkligt, att Fastecs priser för ÄTA var mycket högre än övriga anbudsgivares. Det kan inte uteslutas att Fastec med sin kunskap om projektet hade bättre förut­ sättningar än övriga anbudsgivare att bedöma omfattningen av ÄTA, och därigenom kunde sätta anbudspriset lite lägre och ÄTA-priserna högre. Detta stärker således den ovanstående presumtionen för att Fastec hade ett kunskapsöverskott och därtill utnyttjat detta. Kommunen har saknat varje möjlighet att vidta åtgärder för att förhindra den uppkomna situationen. Grontmij bedriver ingen entreprenadverksam­ het och det var därför uteslutet att Grontmij skulle förekomma som an­ budsgivare. I stället är det rimligt att hävda att det i en sådan situation måste ankomma på anbudsgivaren att vidta åtgärder för bryta den presum­ tion som uppstår, särskilt i ett sådant fall som det förevarande där endast anbudsgivaren själv känner till att det finns personer som deltagit i förbe­ redelserna för upphandlingen. Det ska här betonas att enda anledningen till att kommunen över huvud taget kom att reagera över Fastecs anbud var att Grontmij biträdde kommunen också vid anbudsutvärderingen. Muntlig förhandling Patrik Rappe har uppgett bl.a. följande. När han arbetade hos Grontmij låg projektet Safiren inte på hans enhet och han hade mycket lite kontakt med projektet. Han har inte deltagit i någon projektering eller i några uppdrag. Han har blivit kallat till ett informationsmöte om eventuellt granskningsar­ bete och rättning av förfrågningsmaterial. Han var endast med på startmö­ tet och då fanns det inget material värt att granska, och han deltog inte i dess efterskede då han slutat hos Grontmij. I hans arbete på Fastec har han skrivit på två anbudshandlingar och lämnat över anbudet på entreprenaden. Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2482-12 I LINKÖPING Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 21 2482-12 ( Han skrev på avtalet eftersom vd hade förhinder. Han har inte deltagit i arbetet med anbudet eftersom det sköttes av moderbolaget. Han har ingen kunskap om entreprenaden. Dag Klevby har uppgett bl.a. följande. Han har arbetat hos Grontmij under åren 2007-2011 som gruppledare för olika grupper av konsulter, men även viss tid i olika konsultuppdrag. Under projektet Safiren har han haft rollen som projekterings- och gruppledare. Han har haft uppdraget att samordna och övervaka konsulter, styra projekteringsmöten för teknikfacken och se till att tidsgränser och budget efterföljs. Han har haft ett ansvar för sam­ mankallande av möten för alla teknikkonsulter i projektet där översiktliga frågor har behandlats. Han har inte haft någon insyn i teknikfackens arbe­ ten och har inte deltagit i framtagningen av tekniska beskrivningar. Han har sett till att en kalkyl över entreprenadkostnader har tagits fram, men inte deltagit i själva framtagandet. Granskningshandlingen är en handling som tas fram för att granskas av oberoende part för att genomlysa och för­ bättra handlingen. I samband med midsommarhelgen 2011 slutade han hos Grontmij och fick ett annat uppdrag. Vid den tidpunkten hade en gransk­ ningshandling levererats, som han varit med och tagit fram. Handlingen var i nivå med en systemhandling. Detta är inte en komplett handling över alla system i entreprenaden. Det går inte att utföra en entreprenad endast utifrån en granskningshandling. Han har inte sett några upphandlingsföre­ skrifter eller några administrativa föreskrifter. Inte heller har han deltagit i Fastecs anbudsgivning i upphandlingen. Jimmy Britz har uppgett bl.a. följande. Han har arbetat som byggledare hos Grontmij. Han har inte deltagit i projekteringsarbete. Under rivningsentre­ prenaden till projektet Safiren har han fått veta uppgifter som han vidare­ befordrat till Grontmij, och han har deltagit i vissa möten hos Grontmij. Han har till konstruktionssidan rapporterat händelseförloppet vid rivnings­ entreprenaden. Han har sett delar av granskningsmaterialet och har haft FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 Sida 22 2482- 1 2 ( ( DOM synpunkter tillsammans med kommunen på det arbete som bedrevs med konstruktionen. Rivningsentreprenaden är komplex när det väntar en upp­ byggnad och renovering. Tankarna för uppförandet av entreprenaden togs vid under rivningsskedet. Han har dock inte haft full insyn i projekterings­ arbetet. Han började arbeta hos Fastec efter det att dess anbud inlämnats. Han har inte kommit i kontakt med anbudet när han arbetat på Fastec. Emma Hermansson har uppgett bl.a. följande. Hon har praktiserat hos Grontmij och slutade där i juni 2011. Hon började sedan arbeta hos Fastec d e n 1 s e p t e m b e r 2 0 1 L H o s G r o n t m ij h a d e h o n r e n t a d m i n i s t r a t i v a u p p g i f ­ ter. I projektet Safiren bistod hon Dag Klevby med det administrativa, bl.a. renskrev hon handlingar. Hon har inte arbetat med innehållet i projektet och har inte medverkat i framtagningen av en granskningshandling. Hon har arbetat med många projekt hos Grontmij . Vid Fastec arbetar hon som inköpare. Hon fick handlingar från Fastec gällande projektet Safiren. Hon har samlat ihop anbudet och kontrollerat att det var komplett. Hon läste inte igenom anbudet. Clas-Urban Boström har uppgett bl.a. följande. Han är produktionschef på Trosa kommun och har uppgiften att beställa den här typen av uppdrag. Han har också varit beställare av entreprenaden Safiren. Grontmij var upp­ handlade entreprenör. Kommunen bedömde att det från Fastecs sida fö­ relåg konsultjäv. Fastec namngav Patrik Rappe som deltagande i upphand­ lingsförfarandet. Då såg kommunen att flera personer hade gått från an­ ställning på Grontmij till Fastec. Kommunen började utreda och misstänkte att Fastec hade inblick i upphandlingsförfarandet. Fastec hade lämnat ett bra pris. För ÄTA var dess pris högt. Brister i förfrågningsmaterialet gör att ändrings- och tilläggsarbete måste beställas. Fastec hade inte heller varit på plats och sett byggplatsen, vilket tyder på att det hade förhandsinformat­ ion. De övriga anbudsgivarna var på plats, och samtliga anbudsgivare utan Fastec hade frågor om projektet. Fastec har haft mer kunskap i sin organi- ( ( ( sation än övriga anbudsgivare p.g.a. att det tagit in personer från Grontmij. Kommunen hade kunnat tilldela Fastec upphandlingen men trodde då att den skulle förlora en eventuell överprövning. När det gäller anbudspriset ligger alla anbuden väldigt lika. Jan Hansson har uppgett bl.a. följande. Han arbetar hos Grontmij som pro­ jektledare. Han hade en ledande roll under projektet Safiren och ansvarade bl.a. för projekteringsorganisationen, projekteringen och för att ta fram en förfrågningshandling på entreprenaden. Organisationsplanen gällde i prin­ cip från februari 201 L Granskningsgruppen formerades våren 2011 och bestod av fyra personer. Han var själv med i gruppen som hade till syfte att ta fram en granskningshandling. Patrik Rappe hade ett övergripande an­ svar. I grunden var Patrik Rappe mycket involverad och drivande i pro­ jektet. Han diskuterade projektet med berörda chefer. Patrik Rappe var den som senare undertecknade anbudet. De hade en dialog inom gransknings­ gruppen om produktionen och hur de skulle ta sig framåt med entreprena­ den. Dagligen drev han projektet tillsammans med Dag Klevby. Dag Klev­ bys roll var projekteringsledare och han skötte kontakterna med de olika grupperna i projektet. Jimmy Britz roll var byggledare under rivningsent­ reprenaden. Från honom fick han uppgifter angående rivningsentreprena­ den för att underlätta projekteringsprojektet. Fastec hade ett kunskapsöver­ skott eftersom det hade tillgång till granskningshandlingen, vilket ingen annan anbudsgivare hade. De angav ett betydligt högre pris för ÄTA. Ett bristfälligt förfrågningsmaterial kan innebära stora tilläggs- och ändrings­ arbeten. Varken Grontmij eller kommunen fick några frågor från Fastec under upphandlingsförfarandet. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Kommunen har i sin upphandling avseende ombyggnad av badhuset Safir­ en (utförandeentreprenad) avstått från att pröva och utvärdera Fastec Sve- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 23 2482-12 ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 24 2482-12 ( riges anbud på den grunden att detta bolag haft "otillbörliga konkurrens­ fördelar genom medverkande personals tidigare biträdande i upprättandet av förfrågningsunderlaget". Den personal som avses är Dag Klevby, Patrik Rappe, Emma Hermansson och Jimmy Britz. Fastec Sverige gör gällande att någon jävssituation inte förelegat och att kommunen därför brutit mot det upphandlingsrättsliga regelverket genom att inte beakta dess anbud, till skada för bolaget. Vid upphandlingen har Grontmij medverkat som projektör. Ifrågavarande personer har medverkat i projektet för Grontmijs räkning. De har senare anställts hos Fastec Sveriges dotterbolag Fastec Stockholm. När Fastec Sverige lämnade sitt anbud i upphandlingen var Dag Klevby, Patrik Rappe och Emma Hermansson anställda hos Fastec Stockholm. Mellan Fastec Sverige och Fastec Stockholm råder ekonomisk intresse­ gemenskap. Vidare har bl.a. Patrik Rappe agerat för Fastec Sverige genom att t.ex. underteckna dess anbud i upphandlingen. Även om det inte är Fastec Stockholm som lämnat anbud framstår det mot den bakgrunden som relevant att beakta dessa personer vid bedömningen av om dubbel medver­ kan i upphandlingen förelegat. Detta gäller framför allt Dag Klevby och Patrik Rappe som haft mer framträdande roller. Enligt Fastec Sverige har inte någon av Dag Klevby, Patrik Rappe, Emma Hermansson och Jimmy Britz deltagit i det arbete som legat till grund för förfrågningsunderlaget på ett sådant sätt att de förvärvat kunskaper som övriga anbudsgivare inte haft, och som de sedan kunnat förse Fastec Sve­ rige med. Inte heller har de på något avgörande sätt deltagit i arbetet med Fastec Sveriges anbud. Fastec Sverige har framhållit att både handlingarna i utrednings- och förberedelsesarbetet och förfrågningsunderlaget i stor FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM S i d a 25 2482-12 utsträckning vidareutvecklades och kompletterades efter det att berörda personer slutat hos Grontmij. De berörda personerna har på Fastec Sveriges begäran hörts som vittnen i målet. Vad de uppgett talar för Fastec Sveriges ståndpunkt. Vidare har på kommunens begäran vittnesförhör hållits med Clas-Urban Boström och Jan Hansson. Vad de uppgett talar för kommunens ståndpunkt. Enligt förvalt­ ningsrätten måste det antas att samtliga vittnen på ett riktigt sätt beskrivit den bild de har av de förhållanden de hörts om. Med beaktande av vad båda parter och samtliga vittnen anfört finner för­ valtningsrätten att i vart fall Dag Klevby och Patrik Rappe måste anses ha haft sådana positioner, först hos Grontmij och sedan hos Fastec, att dubbel medverkan förelegat avseende upphandlingen. Därmed föreligger en stark presumtion för att deras dubbla medverkan inneburit en konkurrensfördel för Fastec Sverige som medfört en snedvrid­ ning av konkurrensen Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 maj 1995 i mål 371-373-95). I en situation där omständigheterna är sådana att det finns en presumtion för att en anbudsgivare har fått en konkurrensför­ del har denne och den upphandlande myndigheten att bevisa att principen om likabehandling inte åsidosatts (Kammarrätten i Stockholms dom den 1 1 februari 2010 i mål 6986-09). Enligt kommunen uppdagades den dubbla medverkan först vid utvärde­ ringen av anbuden och genom att Grontmij då deltog. Kommunen har an­ fört att den inte haft anledning att vidta åtgärder för att säkerställa avsak­ nad av konkurrensfördelar eftersom Grontmij inte bedrev någon entrepre­ nadverksamhet. Även om Fastec Sverige säger sig ha vidtagit vissa åtgär­ der finner förvaltningsrätten att det inte handlat om några verkningsfulla, objektivt konstaterbara åtgärder. ( Enligt Fastec Sverige talar de jämna anbudspriserna i upphandlingen för att någon konkurrensfördel inte förelegat. Kommunen har beträffande anbudspris gjort gällande att Fastec Sverige haft bättre förutsättningar än övriga anbudsgivare att bedöma omfattningen av ÄTA och därigenom kunnat erbjuda lägre anbudspris och i stället erbjuda högre priser för ÄTA. Enligt Fastec Sverige stämmer inte detta. Kommunen har framhållit att Fastec Sverige till skillnad från andra anbud­ givare inte ställt några frågor under anbudstiden eller besökt den plats där entreprenaden skulle utföras vilket enligt kommunen talar för kunskaps­ övertag. Fastec har till bemötande av detta förklarat sig inte ha haft några frågor utöver dem som ställts av andra samt gett in bilder som bevis för att platsen besökts. Även i övrigt har parterna bemött varandras påståenden. Med beaktande av kommunens invändningar finner förvaltningsrätten att det Fastec Sverige lagt fram är otillräckligt för att på ett övertygande sätt visa att det inte haft några konkurrensfördelar av den dubbla medverkan. Till följd av likabehandlingsprincipen, som följer av 1 kap. 9 § LOU, har det därför varit riktigt av kommunen att inte pröva och utvärdera Fastec Sveriges anbud. Detta kan inte anses ha varit oförenligt med principen om proportionalitet på av Fastec Sverige anförd grund. Fastec Sverige har således inte nu förmått visa att den dubbla medverkan inte medfört snedvridning av konkurrensen. Att kommunen tidigare låtit bli att ge Fastec Sverige möjlighet att yttra sig i denna fråga kan därför inte anses ha medfört att det lidit eller kan komma att lida skada. Av det ovan anförda följer att det saknas anledning för förvaltningsrätten att på talan av Fastec Sverige besluta att upphandlingen ska göras om eller FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 26 2482-12 Sida27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2482-12 I LINKÖPING Enhet 2 ska därmed avslås. att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Ansökan om överprövning HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU.) /Vl�� t,,,/� ·· Ma5Vs Wickström Föredragande: Per Läckström ( ( ( Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko1D.1D.er in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka1n.tnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I