Dok.Id 276014 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-12-20 Mål nr 4234-18 Sida 1 (6) SÖKANDE J. Petersson Gräv AB, 556782-0542 Norra Målen 1 576 93 Rörvik MOTPART Sävsjö kommun 576 80 Sävsjö Ombud: Advokat Siv Ann Andermyr Andermyr Advokat AB Box 70396 107 24 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKEI' Meddelad i Jönköping Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU); avbrytande av upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND, OCH YRKANDE M.M. Sävsjö kommun (kommunen) har genomfört ett öppet upphandlingsförfa­ rande avseende snöröjning och halkbekämpning i kommunen, dnr 37.5018.250. Upphandlingen består av sex olika anbudsområden. Anbuds­ givarna har haft rätt att lämna anbud på ett eller flera områden. Det anbud med lägst pris skulle antas för respektive område. J. Petersson Gräv AB (bo­ laget) tilldelades uppdrag avseende två av dessa. Målet gäller anbudsområde 1, beträffande vilket kommunen avbröt upphandlingen. Avd Dnr KSnr Aktbil ' IJ "i.:.," ,... 2Gf" �- ·- 7 ,,..,,1 f FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 2 4234-18 Av tilldelningsbeslut den 2 juli 2018 framgår att kommunen avbryter upp­ handlingen gällande område 1 på grund av bristande konkurrens och för högt pris. Bolaget ansöker om överprövning av avbrytandebeslutet och yrkar att beslu­ tet undanröjs och att upphandlingen fullföljs, varvid bolaget ska tilldelas kontrakt avseende anbudsområde 1. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Kommunen avbröt upphandlingen avseende område 1 på grund av bristande konktmens och för högt pris, men valde att tilldela ett annat företag uppdra­ get avseende område 2 trots att det bara fanns en anbudsgivare där också. Kommunen bryter mot likabehandlingsprincipen när man gör olika val för anbud med likanande förhållanden. Kommunen borde ta hänsyn till att område 1 har ökat i storlek sedan föregå­ ende upphandling, vilket medför en kostnadsökning, varför en större prisök­ ning skulle kunna vara godtagbar. Kommunen har räknat med en kostnads­ ökning för område 1 med 50 %, men har inte beaktat de olika områdenas storlek. I så fall skulle man ha budgeterat för en större ökning på område 1, eftersom detta är större och kräver betydligt mer användning av sandnings­ sand som ska ingå i den aktuella upphandlingen. Avseende område 1 är det nu betydligt fler poster som ingår och det påverkar jämförelsepriset. Kommunen har inte lämnat en fullgod redovisning över hur man har utvär­ derat, utan har i stället valt att inte redovisa uppgifter när bolaget velat få ut Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4234-18 I JÖNKÖPING dokument. Kommunen vill inte redovisa hur priserna på område 2 ökat i relation till priserna på område 1. Enligt bolagets egen beräkning har område 2 ökat i pris med 81,7 % sedan föregående upphandling och område 1 med 50,3 % sedan föregående upp­ handling. Kommunen kan avbryta en upphandling när endast ett anbud har inkommit eller vid för högt pris, men eftersom man har tilldelat område 2 ska område 1 också tilldelas. I stället har kommunen valt att tilldela ett annat företag uppdraget avseende område 2 trots bristande konkurrens och högre pris än förväntat och avbrutit upphandlingen avseende område 1 som troligtvis har betydande mindre prishöjning procentuellt sett. Kommunen Kommunen har haft rätt att avbryta upphandlingen då endast ett anbud för område l hade inkommit och då offererat pris var för högt i förhållande till vad kommunen hade budgeterat samt i förhållande till tidigare avtal. Tidi­ gare prisnivå överskreds med närmare 80 %. Avseende område 2 var det också bara en anbudsgivare men priset var godtagbart. Förutsättningarna har till viss del ändrats i förhållande till tidigare år. Med anledning av detta har kommunen budgeterat för att de offererade priserna i aktuell upphandling skulle komma att överstiga tidigare år med 50 %. To­ talpriset för område 1, där bolaget var enda anbudsgivare, översteg emeller­ tid vida vad kommunen budgeterat och var därför inte godtagbaii. Efter att nollställning skett av förutsättningarna mellan det gamla och det nya avtalet översteg bolagets pris det tidigare med närmare 80 %. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 4 4234-18 Såväl EU-domstolen som Högsta förvaltningsdomstolen har ansett att den omständigheten att endast ett anbud återstår utgör ett godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. Bristande konkurrens är således ett självständigt skäl för att avbryta upphandlingen. Utöver det var det offererade priset för högt. Högsta förvaltningsdomstolen har ansett att en upphandlande myndig­ het har rätt att avbryta en upphandling om det vid utvärderingen visar sig att myndighetens budget för tjänsten i fråga skulle överskridas. Kammarrätten i Sundsvall har funnit att sakliga skäl för att avbryta en upphandling förelegat när lägsta anbudspris överskred den tidigare prisnivån med 25 % (mål nr 2991-06). Att kommunen har rätt att avbryta en upphandling betyder inte att man måste göra så. För område 2 förelåg endast ett anbud men priset var godtag­ bart, i förhållande till budget och föregående avtals pris. Som framgår av förfrågningsunderlaget behandlas varje avtalsområde själv­ ständigt i upphandlingen och kommunen gör också självständiga övervä­ ganden vid varje områdes anbudsprövning. Någon jämförelse ska inte ske mellan anbud inom olika områden, utan en jämförelse ska endast ske mellan anbud inom samma område. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Rättslig reglering I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i en­ lighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00, HI (REG 2002 s. I-5553). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 5 4234-18 EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C- 27/98, Fracasso och Leitschutz). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (se bl.a. C- 244/02, Kauppatalo Hansel och RÅ 2009 ref. 43). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. Bristande konkurrens har i praxis godtagits som sakligt godtagbart skäl för avbrytande av upphandling i de fall då ingen eller endast en lämplig an­ budsgivare återstår Gfr t.ex. C-27/98, Fracasso och Leitschutz och RÅ 2008 ref. 35). I Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref 43 ansågs den upphandlande enheten ha rätt att avbryta en upphandling då samtliga anbud som den hade att ta ställning till var högre än vad upphandlande enhets bud­ get tillät. Förvaltningsrättens bedömning I upphandlingens administrativa föreskrifter AFA.21 Orientering om objek­ tet, anges "Ramavtal för snöröjning och halkbekämpning i geografiska de­ lar, områden I - 6, av Sävsjö kommun i enligt med samtliga upphandlings­ dokument (förfrågningsunderlaget)." Av AFB.31 Anbudets form och inne­ håll, framgår att anbud kan lämnas för ett eller flera områden och att dessa utvärderas var för sig. Av upphandlingens administrativa föreskrifter, AFB.53 Prövning av anbud, framgår att det anbud som uppfyller samtliga skakrav och har lägst anbuds­ pris per område kommer att antas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 6 4234-18 Ovanstående visar att varje område utvärderas för sig, varför en jämförelse med anbudsområde 2 inte är relevant. Fråga i målet är om kommunen haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upp­ handlingen avseende anbudsområde 1. Kommunen har uppgett att det endast inkommit ett anbud avseende anbuds­ område 1 samt att offererat pris överskrider vad kommunen budgeterat för. Rätten saknar anledning att ifrågasätta dessa uppgifter. Vid dessa förhållan­ den måste kommunen, mot bakgrund av ovan redovisad praxis, anses ha haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen avseende anbudsom­ råde 1. Vad bolaget anfört visar inte att kommunen skulle ha brutit mot nå­ gon av de grundläggande EU-rättsliga principerna. Därmed ska bolagets ansökan om överprövning av beslutet att avbryta ifrågavarande upphandling avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-03). Sofia Blomkvist Målet har avgjorts av rådmannen Sofia Blomkvist. Föredragande jurist har varit Henric Ottosson. I:; Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som du fick del av det skriftliga beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För part som företräder det allmänna (till exempel myndigheter) räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-03 ta upp ditt överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis du vill hänvisa till. Förklara vad du vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå dig: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om du har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten. Du hittar adressen i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har du tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Vill du att beslutet ska ändras i någon del kan du överklaga. Här får du veta hur det går till. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om du exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Så här gör du 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklaravarfördutyckerattbeslutetska ändras. Tala om vilken ändring du vill ha och varför du tycker att kammarrätten ska Sida 1 av 2 www .domstol.se CC i'1 Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om du inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt du vill föra fram. Vill du veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om du har frågor. Adress och telefonnummer hittar du på första sidan i beslutet. Mer information finns på w,vw.domstol.se. Sida 2 av 2 www.domstol.se