FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-07-22 Meddelad i Stockholm Mål nr 10077-11 Enhet 1.3 KONKURRENSVERKET 2011 -07- 2 2 AvdOnr OosS Ed's Städfirma och Byggtjänst AB Stagneliusvägen 29 112 59 Stockholm MOTPART AB Familjebostäder, 556035-0067 Box 92100 120 07 Stockholm SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU i den del som avser att ta del av referensutvärderingen, att vissa anbudsgivare inte skulle ha uppfyllt kraven enligt förfrågningsunderlaget samt att Miab i Södertälje AB borde förkastats med hänvisning till ett onormalt lågt anbud. Förvaltningsrätten bifaller Ed's Städfirma och Byggtjänst AB:s ansökan och förordnar att AB Familjebostäders upphandling avseende städning gemensamma utrymmen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att ny utvärdering genomförs utan beaktande av anbudet från Städ och Ma­ skin Centralen i Stockholm AB och Fervent Cleaning Company AB. Dok.Id 145656 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10077-1 I I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. AB Familjebostäder (Familjebostäder) har genomfört en upphandling avseende städning gemensamma utrymmen, dnr 2011/0061. Upphandling­ en har genomförts som en öppen upphandling. I tilldelningsbeslut den 2 maj 2011 antog Familjebostäder anbud från andra anbudsgivare än Ed's Städfirma och Bygg(jänst AB (Ed's). Ed's ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen görs om eller får slutföras först sedan rättelse har skett. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. Bolaget har förvägrats möjligheten att granska referensvärderingarna efter­ som Familjebostäder har valt att sekretessbelägga dem, oklart med hänvis­ ning till vilken paragraf i LOU. Detta gör att bolaget inte kan värdera hu­ ruvida det har lidit skada av de felaktigheter som finns i upphandlingen eftersom de inte vet vilka som har klarat kvalificeringsfasen och rätteligen borde ha varit med i utvärderingen. Minst två anbud har felaktiga referen­ ser enligt UF3.5 l l Kvalificeringsfasen punkt h. Miab Södertälje AB, Städ och Maskin Centralen i Stockholm AB och Fer­ vent Cleaning Company AB uppfyller inte de ställda kraven enligt förfråg­ ningsunderlaget. Dessutom borde Miab Södertälje AB:s anbud ha förkas­ tats med hänvisning till ett onormalt lågt anbud. Som referens nummer två har Städ och Maskin Centralen i Stockholm AB lämnat anställda på Famil­ jebostäder. Eftersom de i och med detta inte har lämnat två stycken refe­ renser i enlighet med kraven i förfrågningsunderlaget har inte Städ och Maskin Centralen i Stockholm AB klarat kvalificeringsfasen. Familjebostäder bestrider bifall till Ed's ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10077-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av hänsyn till de personer som lämnat omdömen för referensuppdragen har Familjebostäder varit restriktiva att lämna ut uppgifterna. Om Ed's hade begäti ut endast sina egna referensers betyg hade det tillmötesgåtts av Familjebostäder. Någon anställd på Familjebostäder har inte varit referens för någon an­ budsgivare i denna upphandling. Den utpekade anbudsgivaren har tillsam­ mans med ytterligare två anbudsgivare inkommitmed Familjebostäder som en av två begärda referensuppdrag. Då fö1frågningsunderlaget varit något otydligt på kravställan på de efterfrågade referensuppdragen har under prövningsprocessen en begäran om komplettering av externa referensupp­ drag skickats till dessa anbudsgivare. Att Familjebostäder själv inte kan utgöra en av anbudsgivarens åberopade referenser framgår olyckligtvis endast i en bisats i förfrågningsunderlaget UF3.511 punkt 2h under rubri­ ken "Särskilt om referenstagning". Då flera anbudsgivare inte uppmärk­ sammat denna skrivning gjordes bedömningen att begära in komplettering genom utbyte av Familjebostäder till en extern referens. Vad beträffar kraven för UF3.511 punkt f, Objektsbunden kvalitets- och organisationsplan är de vidimerade och godkända. Familjebostäder har inte funnit anledning att ifrågasätta Miab i Södertälje AB:s avlämnade anbudspris. Ed's anför bl.a. följande. Det är av central betydelse att bolaget som an­ budsgivare ges möjlighet att kontrollera att lämnade anbud verkligen upp­ fyller de ställda kvalificeringskraven. Detta material omfattas av offentlig­ hetsprincipen. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10077-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Såväl Städ & Maskin Centralen som Fervent Cleaning Company borde ha diskvalificerats i kvalificeringsfasen p.g.a. att de lämnat in referenser som inte uppfyllde de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Uppenbart har Familjebostäder under prövningsprocessen valt att kontakta de anbudsgiva­ re som har lämnat in referenser som inte uppfyller de ställda kraven och bett dem att byta ut sina referenser mot sådana som uppfyller de ställda kraven. Detta förfarande strider uppenba1i mot likabehandlingsprincipen och är ett klart fall av särbehandling. Information om att kravet på referent inte får vara anställd hos beställaren framgår klaii och tydligt under rubri­ ken "Särskilt om referenstagning". Om förfrågningsunderlaget bedömdes vara otydligt borde upphandlingen ha avbrutits och otydligheterna ha rät­ tats till. Detta för att uppnå målet att alla anbudsgivare ska behandlas lika. Städ och Maskin Centralen i Stockholm AB, Fervent Cleaning Company AB och Miab i Södertälje AB har getts tillfälle att yttra sig i målet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 1 9 kap. 8 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Enligt 16 kap. 5 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10077-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltnh1gsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framföri i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. Enligt praxis (RÅ 2009 ref. 69) är huvud­ regeln att det är den pari som gör gällande att en upphandling är belagd med fel, att på ett klari och tydligt sätt ange vilka omständigheter talan grundas på samt visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Ed's har enligt förvaltningsrättens mening inte visat att de försökt få ta del av referensutvärderingen. Förvaltningsrätten finner inte anledning att ifrå­ gasätta huruvida Miab Söde1iälje AB, Städ och Maskin Centralen i Stock­ holm AB och Fervent Cleaning Company AB uppfyller de i förfrågnings­ underlaget ställda kraven. Inte heller finner förvaltningsrätten skäl att ifrå­ gasätta Miab i Söde1iälje AB:s avlämnade anbudspris. Således ska bola­ gets yrkande i denna del avslås. Ed's har anfö1i att Fervent Cleaning Company och Städ & Maskin Centra­ len i Stockholm AB har lämnat en felaktig referens som är anställd hos Familjebostäder. Familjebostäder har i sin tur anfö1i att någon anställd på Familjebostäder inte har varit referens i upphandlingen. Totalt fyra an­ budsgivare kom in med Familjebostäder som en av två begärda referens­ uppdrag och eftersom Familjebostäder ansåg att förfrågningsunderlaget varit något otydligt på kravställan angående referenser skickades en begä­ ran om komplettering till dessa anbudsgivare. Ed's har anfört att möjlighe- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10077-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ten till komplettering för vissa av anbudsgivarna strider rnot likabehand­ lingsprincipen och att det är ett klart fall av särbehandling. I målet är ostridigt att Familjebostäder har uppmärksammat bl.a. Fervent Cleaning Company och Städ och Maskin Centralen i Stockholm AB på att Familjebostäder själv inte kan utgöra en av anbudsgivarens åberopade refe­ renser, vilket dessa bolag förbisett vid inlämnandet. Bolagen har därefter kompletterat sina anbud med en extern referens. Av handlingarna i målet framgår inte annat än att detta skett efter anbudstidens utgång. Frågan är om Familjebostäder genom sitt agerande har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. I förevarande fall har en ny referens tillförts det vinnande bolagets anbud som inte förekommit vid anbudstidens utgång. Att helt utelämna en uppgift om viss referens kan inte anses som en uppenbar felskrivning eller som annan sådan uppgift som kan rättas med stöd av 9 kap. 8 § första stycket LOU. Det kan inte heller vara fråga om att tidigare uppgifter enbart har konkretiserats med stöd av 9 kap. 8 § andra stycket LOU, eftersom ett för­ tydligande eller en komplettering inte får leda till annat än att marginella sakuppgifter tillförs (ifr Kammarrätten i Stockholms dom i mål 421-4-05). I förarbetena anges även att förtydliganden och kompletteringar bör tilläm­ pas restriktivt och att kommunikationen mellan den upphandlande myn­ digheten och leverantören bör dokumenteras (prop. 2006/07:128 s. 377). Förvaltningsrätten finner således att Familjebostäder, genom att låta några av leverantörerna, bl.a. Städ och Maskin Centralen i Stockholm AB och Fervent Cleaning Company AB, komplettera sitt anbud på det sätt som skett, gått utöver vad som är tillåtet enligt 9 kap. 8 § LOU och därmed bru­ tit mot likabehandlingsprincipen. Att detta skett i utvärderingsfasen föran­ leder ingen annan bedömning. Eftersom den otillåtna kompletteringen har 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10077-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen haft avgörande betydelse för utvärderingen har bolaget lidit skada. Grund för ingripande enligt 16 kap. 5 § LOU föreligger därmed. Förvaltningsrätten har enligt detta lagrum att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Den brist som konsta­ terats kan inte anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, utan i stället det senare stadium i förfarandet då anbud har lämnats och prövningen av leverantör och anbud ska göras. Det är därför tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering sker utan beaktan­ de av anbudet från Städ och Maskin Centralen i Stockholm AB och Fer­ vent Cleaning Company AB. Ed's ansökan ska därför bifallas i enlighet härmed. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1a LOU) Magnus Schultzberg Rådman Föredragande har varit Sofie Hellström. 7 iI!!i· SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko1mner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka1mnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning föreko1mner till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kotmnit <;ller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnu1mner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till ka1mnarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig inf011nation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU