FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
SÖKANDE
BESLUT
2011-10-18 Meddelat i Linköping
Mål nr 5412-11 Enhet 2
Sida 1 (6)
   Dok.Id 60830
Postadress
Box 406
581 04 Linköping
Telefax
013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00
Twospeed Aviation AB, 556596-0977 Kanalvägen 1OC
194 61 Upplands Väsby
MOTPART
Kriminalvården 601 80 Norrköping
SAKEN
"""tf'!J .... 1�·
Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar ansökan.
Besöksadress
Brigadgatan 3
Telefon
KONw(URRENS\ "'
G.., -d II Il
Doss
� ..,,,�
Al<tbil
Avd
Dnr
   013-25 10 00
E-post:

 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I LINKÖPING
BESLUT
Sida 2 5412-11
 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Twospeed Aviation AB (bolaget) anför i skrivelse ställd till Förvaltnings­ rätten i Linköping den 31 augusti 2011 bl.a. följande. Bolaget yrkar att Kriminalvårdens beslut den 29 augusti 2011 med diarienr 59-2011-3781 ska upphävas. Kriminalvården har genom beslutet tagit bort bolaget från den faxlista som används för att förmedla inbjudningar att komma med anbud avseende charterflygningsuppdrag. Vidare yrkas att förvaltningsrät­ ten interimistiskt ska besluta att bolaget tills vidare ska få vara med på fax­ listan och fortsättningsvis motta anbudsinbjudningar på samma villkor som andra intressenter.
Bolaget har sedan en längre tid tillbaka funnits med på en faxlista som Kriminalvården använder sig av inför upphandlingar av inrikes charter­ flygningar. Ursprungligen anmälde bolaget sitt intresse av att få stå med på faxlistan, Kriminalvården gjorde därefter en viss kvalifikationsutredning och efter godkännande förde de upp bolaget på listan. Dessa upphandlingar annonseras inte ut publikt utan det enda sättet för en leverantör att få kän­ nedom om upphandlingarna är genom faxlistan. Kriminalvården anger att ett avtal saknas men då dessa upphandlingar inte annonserats ut på annat sätt än genom faxlistan måste någon form av ramavtal anses ha uppkommit oavsett vilken avsikt myndigheten haft.
Med anledning av en pågående process i Kammarrätten i Jönköping, målnr 28.58-11, har nu Kriminalvården beslutat att bolaget inte längre ska få fax om charterflygningar och därmed inte ska få lämna anbud. Kriminalvården valde att utesluta bolaget i mitten av augusti 2011, beslutet kom bolaget tillhanda den 29 augusti 2011. Beslutet är helt egenmäktigt och strider mot alla objektivitetsprinciper Kriminalvården såsom myndighet har att iaktta. Som skäl för beslutet har anförts att myndigheten inte har någon legal skyldighet att föra upp bolaget på listan. Detta visar att beslutet inte fattats
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
BESLUT
Sida 3 5412-11
av andra orsaker än rent personliga sådana som ligger hos beslutsfattaren. Då det inte föregicks av någon särskild prövning när bolaget uppfördes på listan krävs skäl som framgår av 10 kap. LOU för att senare utesluta ett bolag från att delta.
Kriminalvården bestrider bifall till bolaget yrkande. Myndigheten anför till stöd för sitt yrkande bl.a. följande. Den så kallade faxlistan som bolaget hänvisar till utgör inte en del av någon upphandling enligt LOU. Medde­ landet till bolaget den 29 augusti 2011 utgör inte något överklagbart beslut och det finns således inte någon grund för förvaltningsrätten att vidta åt­ gärder.
Kriminalvårdens transporttjänst genomför transporter av personer som är häktade och intagna i anstalt. Vissa längre transporter sker med flyg vilket köps in från aktörer på flygmarknaden. Inköp har tidigare skett när behov har uppkommit dvs. vid vmje enskild transport. Den 17 januari 2011 publi­ cerade Kriminalvården en anbudsinbjudan avseende upphandling av ram­ avtal för inrikes charterflygningar. Efter att Kriminalvården beslutat om vilka anbud som skulle antas i upphandlingen gjorde de den bedömningen att enbart de leverantörer som antagits skulle erbjudas att utföra inrikes­ flygningar åt myndigheten i avvaktan på att upphandlingen avslutades. Bolagets anbud hade inte blivit antaget. Genom åtgärden kunde Kriminal­ vården säkerställa att de företag som er�jöds att utföra uppdrag åt myndig­ heten hade den kompetens och kapacitet som behövs. Även om åtgärden således vidtogs till följd av vissa bedömningar som gjorts i upphandlingen utgjorde den inte ett led i denna utav var en fristående åtgärd. Efter att bo­ laget begärt att de åter skulle föras upp på den s.k. faxlistan skickade Kri­ minalvården den 29 augusti 2011 ett meddelande till bolaget. Meddelandet är det som bolaget i sin skrivelse kallar för "beslut".
   
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
BESLUT
Sida 4 5412-11
Förvaltningsrätten beslutade den 7 september 2011 att avslå bolagets inte­ rimistiska yrkande.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Bestämmelser m.m.
I 2 kap. 13 § LOU framgår att med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader.
Av 16 kap. 1 § LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada :far i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning).
Av 16 kap. 5 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Av EU-domstolens dom i målet Stadt Halle, C-26/03 framgår bl.a. följan­ de. Varje åtgärd som vidtas av en upphandlande myndighet i samband med en offentlig upphandling av tjänster som faller inom det materiella tillämp­ ningsområdet för direktiv 92/50 och som kan ha rättslig verkan utgör ett beslut som kan bli föremål för ansökan om överprövning i den mening som avses i artikel I.I i direktiv 89/665, oberoende av om denna åtgärd vidtas inom ramen för ett formellt upphandlingsförfarande eller inte (punkt 34). -
Ansökan om överprövning kan inte riktas mot sådana åtgärder som endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent förberedande och ryms inom ramen för den upphandlande myndighetens interna övervägan­ den med sikte på offentlig upphandling (punkt 35). -Ansökan om över­ prövning kan riktas mot en viljeyttring från den upphandlande myndighe­ tens sida angående ett kontrakt, som intresserade personer på något sätt :far kännedom om, så snart denna yttring har passerat det stadium som avses i punkt 3 5 och kan ha rättslig verkan. Att inleda konkreta avtalsförhandling­ ar med en person utgör en sådan viljeyttring (punkt 39).
Av förarbetena (Prop. 2009/10:180 s. 310) framgår bl.a. följande. En upp­ handling får anses påbörjad när den upphandlande myndigheten eller enhe­ ten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller se­ nast när myndigheten eller enheten genom annons eller på annat sätt beslu­ tat att begära in anbud.
  
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5412-11
Förvaltningsrättens bedömning
Kriminalvården genomför flygtransporter av personer som är häktade och intagna i anstalt. Myndigheten köper in tjänsten av leverantörer på flyg­ marknaden. Med ledning av en lista på tänkbara leverantörer skickas ut en förfrågan om varje specifik flygning som leverantörerna sedan kan lämna anbud på, den s.k. faxlistan. Faxlistan är exklusiv och leverantörer som inte står med på listan får ingen förfrågan och vet således inte om att en upp­ handling görs. Bolaget har blivit borttaget från faxlistan och önskar nu på nytt uppföras på listan.
Förvaltningsrätten har att ta ställning till om Kriminalvårdens hantering av faxlistan är ett led i ett upphandlingsförfarande enligt LOU som kan prövas enligt 16 kap. 5 § i lagen.
Av ovan redovisade förarbeten framgår att en upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfa­ rande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. Enligt redovisad dom från EG­ domstolen kan en ansökan om överprövning inte riktas mot sådana åtgär­ der som endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent förbe­ redande och ryms inom ramen för den upphandlande myndighetens interna överväganden med sikte på offentlig upphandling
Kriminalvården har med inrättandet av faxlistan valt ut vilka leverantörer myndigheten önskar upphandla flygtjänsterna med. När behov uppstår tar Kriminalvården fram faxlistan för att skicka ut anbudsförfrågan till de ut­ valda leverantörerna. Upprättandet av listan måste anses vara en åtgärd av rent förberedande natur som tar sikte på en framtida upphandling. Upprät­ tandet av listan är således inte likställt med att en upphandling påbörjats.
I LINKÖPING
  
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5412-11
Att bolaget har tagits bort från listan utgör därmed inte någon åtgärd som kan överprövas enligt LOU.
Förvaltningsrätten kan inte heller med stöd av annan lagstiftning pröva bolagets ansökan.
Ansökan ska avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU)
OlofC rlstedt
Föredragande har varit Lisa Willman.
I LINKÖPING
   
ISVERIGES DOMSfOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
  Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I<:.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i katnmarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningsrillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om fö1-valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
.5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvalt:ningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lD LOD