FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Maria Nyström SÖKANDE DOM Sida 1 (7) Förenade Service AB, 556555-5272 Höjdrodergatan 19 21239 Malmö MOTPART Höganäs kommun Stadshuset 263 82 Höganäs SAKEN 2012 -06- 1;4 Mål nr 3926-12E Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) i dess lydelse efter den 1 november 2011 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 112922 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3926-12 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDENM.M. Höganäs kommun genomför upphandling av lokalvårdsentreprenad till olika verksamheter i Höganäs kommun, KS/2012/6 område 1 och KS/2012/7 område 2. Upphandlingen genomförs i enlighet med reglerna om öppet förfarande. Efter anbudsutvärdering har kommunen fattat beslut att anta anbud från Kommunens Städavdelning inom område 1 och från Support Syd AB inom område2. Förenade Service AB (FSAB) ansöker om överprövning och yrkar att tilldelningsbeslutet undanröjs och att FSAB:s anbud ska ingå i utvärde­ ringen. På grund av Höganäs kommuns förkastande av anbudet har de lidit skada. Till stöd för sin talan anför FSAB bl.a. följande. Den 29 mars 201 2 hölls ett möte mellan kommunen och FSAB med anledning av att kommu­ nen ansett att FSAB:s anbud var ofullständigt och att det skulle komma att förkastas alternativt om FSAB ville dra tillbaka anbudet. FSAB har enligt kommunen inte fyllt i informationen enligt önskemål, men kommunen har ändå kunnat få fram den information som man vill ha. På mötet kom man överens om att FSAB senast den 2 april 201 2 skulle komma med ett be­ sked eller ett förtydligande. Utifrån mötet har FSAB valt att skriftligen förtydliga anbudet utifrån hur kommunen vill ha siffrorna presenterade, då FSAB:s modell inte accepterats. Förtydliganden ska ske skriftligen, vilket FSAB också gjort. FSAB:s uppfattning är att de lämnat begärd information enligt förfrågningsunderlaget, där det står att vid oklarheter kan en skriftig förklaring begäras av den upphandlande myndigheten. Ett sådant förtydli­ gande skickades den 2 april 201 2 till kommunen. I kolumn (i) med rubri­ ken "Anbud produktion M2/timme" har FSAB fyllt i tiden per dag, men kommunen önskar avverkningsgraden per timme. I inskickat förtydligande efter mötet har FSAB visat att informationen i cellerna är olika sidor av samma mynt. Siffrorna i kolumnen motsvarar avverkningsgraden, vilket kan urskiljas i den korrigerade prisbilagan. Vid en jämförelse med det ur­ sprungliga anbudet och kompletteringen är det exakt samma uppgifter som FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 3926-12E återfinns i kolumnen, men i olika skepnader. Den ursprungliga ger tiden per dag och den förtydligade ger avverkningstiden per timme. Siffrorna är inte att betrakta som orimliga/felaktiga. Kolumn (k) med rubriken "anbud övriga städtimmar per år" har FSAB fyllt i timmar på en del objekt, men valt att lämna tomt eller 0 på andra. Detta har gjorts med anledning av att det inte är ett skall-krav på att någon siffra ska redovisas i kolumnen. Stor­ städning och golvvård är ändå inräknade i slutpriset. Att man satt O i ko­ lumnen innebär inte att man utesluter dessa tjänster från avtalet. Angående kringtjänster per område har FSAB gjort tolkningen att det är efterfrågat pris per timme som gäller. Kommunen har efterfrågat pris per styck eller per gång en viss typ av lägenhet flyttstädas multiplicerat med antal timmar som lämnas av leverantörer. Fler anbudsgivare har tolkat ifyllandet på samma sätt som FSAB. Totalantalet timmar understiger inte kalkylerad tid så kraftigt i jämförelse med andra anbudslämnare att anbudet ska förkastas. Fri konkurrens råder på marknaden och FSAB har rätt att lägga ett pris som lämpar sig vid tidpunkten. Pris per timme varierar från allt mellan 200 till240 kr. Kommunen har inte definierat kraftigt understigande pris. Höganäs kommun (kommunen) bestrider bifall till ansökan om överpröv­ ning och att tilldelningsbesluten står fast. I båda förfrågningsunderlagen, område 1 och 2, står det klart och tydligt att förutom anbudspris per ob­ jekt/år ska uppgift lämnas om anbudets antal städtimmar (insatstid) per objekt/år samt avverkningstid (M2/tim) på respektive objekt i anbudspris­ bilagan. Det konstaterades snabbt att FSAB i kolumnen "Anbud produkt­ ion gms M2/tim" angivit en siffra som vid direkt påseende var felakt­ ig/orimlig. Dessutom saknades uppgifter ifyllda under "övriga timmar" på en hel del ställen på både område 1 och 2. En uppgift som omöjliggjorde en direkt kontrollberäkning av anbudsgivarens beräknade tid, pris och svar. FSAB har således inte fyllt i anbudsprisbilagan såsom föreskrivits i för­ frågningsunderlaget. Syftet med mötet den 29 mars 2012 var att få förtyd­ ligande svar runt hur FSAB har räknat och vilka uppgifter som lämnats Sida 4 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 3926-12 E Avdelning 1 IMALMÖ eller snarare inte lämnats i anbudsprisbilagan och i så fall varför. Vid mötet ombads FSAB:s representanter att förklara den information som lämnats under svarskolumnen "produktion gms M2/timme". Efter frågan upprepats tre gånger utan svar tog kommunen det som om uppgiften som FSAB läm­ nat inte kunde vara den efterfrågade uppgiften utan en tidsuppgift. FSAB bekräftade då att den lämnade uppgiften i anbudsprisbilagan inte var den efterfrågade utan istället daglig städtid angivet som antal timmar per dag. FSAB fick då informationen att anbudet inte var komplett och gavs möj­ lighet att dra tillbaka anbudet alternativt att anbudet skulle förkastas i sin helhet. FSAB meddelade att de skulle återkomma med svar om hur de ville göra. Någon begäran om korrigering, komplettering eller precisering av anbudsprisbilagor har inte gjorts. Övriga anbud innehåller alla kompletta efterfrågade uppgifter. I anbudsprisbilagan finns för respektive objekt en maximal avverkningstid (M2/timme) angiven. Överstiger anbudet angivna avverkningsgrader på respektive objekt i maximala avverkningsgrader och/eller totalantalet timmar kraftigt understiger kalkylerad tid kommer anbudet att förkastas såsom orimligt. Är anbudssumman orimligt låg, kommer skriftlig förklaring att begäras. Lämnas ej nöjaktig förklaring kommer anbudet att förkastas. Vid mötet klargjordes att anbudet hade ovanstående brister och som en följd därav och av ett lågt timpris och där­ med ett orimligt lågt anbudspris. Trots att FSAB informerades om att de inte kunde korrigera lämnade uppgifter i anbudsprisbilagan skickade FSAB i efterhand in en korrigering. Korrigeringen har inte beaktats i anbudsut­ värderingen. Angående övriga städtimmar per år, storstädning utöver ordi­ narie städinsats, anser FSAB att de inte kommer att behöva några extra timmar för detta och att man därför har satt siffran O i kolumnen. Det är orimligt att den tillkommande storstädningen inte skulle ta någon tid. Ge­ nom att ge exakt samma uppgift som beställaren tillåter och genom att ute­ lämna tillkommande tid under "övriga timmar" per år, överskrider avverk­ ningsgraden den av beställaren angivna maxgränsen, vilket också är ett skäl till att anbudet ska förkastas. Det innebär att leverantören måste ta tid Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 3926-12 E I MALMÖ Avdelning 1 från ordinarie städning för att täcka upp för storstädningen vilket leder till en överskridande avverkningsgrad/underlåtande av f"örväntad arbetsinsats. Alternativt "bjuder" anbudsgivaren på storstädningen varvid resursen måste tas från anbudspriset för att täcka upp till följd att den totala ersätt­ ningen kan bli orimligt låg. Det finns inga skall-krav eller gränsvär­ den/maxvärden på anbudsprisbilagans del om kringtjänster. Summan från kringtjänsterna läggs endast till anbudskostnaden och bildar det totala an­ budspriset. Det höga avverkningstalet tillsammans med låga antalet timmar och de ej angivna övriga timmarna, kombinerat med ett timpris som ligger under alla övriga anbudsgivare, ger en total anbudssumma som är orimligt låg. Någon nöjaktig förklaring till detta har inte givits. Det nyckeltal ob­ jektvis som anbudsgivarnas anbudssvar ska bedömas emot och som ligger till grund för anbudsräkningen i upphandlingen är unikt för just objektet ifråga. Därför kräver kommunen att svar lämnas på alla de uppgifter re­ spektive objekt, helt och fullständigt i enlighet med vad som beskrivs i förfrågningsunderlaget, anbudsprisbilagan och i förklaringarna i anbuds­ prisbilagan. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlagen för område 1 och 2 anges under upphandlingsfö­ reskrifter, anbudets form och innehåll, att anbudspris ska lämnas per ob­ jekt/år och totalt/år på bifogad anbudsbilaga områden 1 och 2, bilaga 6. Förutom anbudspris per objekt/år skall uppgift lämnas om anbudets antal Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3926-12 E Avdelning 1 IMALMÖ städtimmar (insatstid) per objekt/år samt avverkningsgrad (m2/tim) per objekt på anbudsprisbilagan. Anbudspris ska. också lämnas på ett antal extratjänsterltilläggstjänster enligt anbudsprisbilaga. Förvaltningsrätten gör följande bedömning Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt att utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Av ovanstående skall-krav framgår klart och tydligt att man i anbudsprisbilagan kolumn (i) "Anbud produktion gsm M2/timme" ska lämna avverkningsgraden per timme. Av utredningen i målet framgår att kommunen i kvalificeringsfasen har uteslutit FSAB från vidare utvärdering med anledning av att de inte har fyllt i anbudsprisbila­ gan på rätt sätt. Det är i målet ostridigt att FSAB i den ursprungliga anbud­ sprisbilagan i kolumnen "Anbud produktion M2/timme" har fyllt i tiden per dag istället för avverkningsgrad per timme. Det är i målet också ostri­ digt att FSAB vid mötet den 29 mars 2012 inte besvarat kommunens frågor om vilken information de fyllt i i anbudsprisbilagans kolumn (i) och att FSAB därefter skickat in ett förtydligande till kommunen. Enligt kommu­ nen har aldrig någon komplettering begärts av FSAB, utan mötet den 29 mars 2012 var endast till för att utreda hur och vad FSAB hade fyllt i i an­ budsprisbilagan. Redan vid mötet framkom att FSAB:s anbudsprisbilaga inte uppfyllde ovan ställt skall-krav. Förvaltningsrätten finner inte någon anledning att ifrågasätta kommunens invändning om att en komplettering aldrig har begärts. FSAB har i målet heller inte visat att en komplettering har begärts av kommunen. Det går av den ursprungliga anbudsprisbilagan inte att utläsa den information på det sätt som kommunen efterfrågat. Att den efterfrågade informationen går att få fram vid ytterligare kalkylering och studerande av övriga kolumner föranleder inte rätten att göra någon annan bedömning. FSAB har således inte uppfyllt det av kommunen ställda skall-kravet som erfordras för att gå vidare till utvärderingsfasen. Kommunen har rätteligen förkastat FSAB:s anbud och skäl för ingripande enligt LOU föreligger inte. Med detta ställningstagande saknas anledning Sida 7 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 3926-12 E IMALMÖ Avdelning 1 för förvaltningsrätten att närmare pröva vad FSAB i övrigt anfört. Ansökan ska således avslås. HURMAN ÖVERKL AGAR, se bilaga (DV 3109/1b LOU) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU