Dok.Id 271927 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-10-22 Mål nr 2956-18 KONKURRENSVERKET_,.,I Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen Stadskontoret 551 89 Jönköping SAKEN Avd Dnr KSnr Aktbil Meddelad i Jönköping Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. · Förvaltningsrätten avslår begäran om en opartisk mätning av borstvals­ dammsugarens VU500 ljudnivå. BAKGRUND 1 SÖKANDE Nordic Cleanware AB, 556282-0307 Nobelvägen 131 212 15 Malmö MOTPART 2/H� ""'l ;.nu "k,- : 3 Jönköpings kommun har inlett ett öppet upphandlingsförfarande som i hu­ vudsak gäller upphandling av städmaskiner (benämns 17/124). Genom till­ delningsbeslut har annan leverantör än Nordic Cleanware AB antagits. Bo­ laget har ansökt om överprövning. Upphandlingen avser städmaskiner för köp, hyra, service och reparationer. Anbudet ska vara skrivet på svenska. Leverantören ska acceptera samtliga obligatoriska krav i upphandlingsdokumenten. Alla krav på städmaskiner finns i bilaga "Prisbilaga städmaskiner". Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2956-18 I JÖNKÖPING Utvärdering kommer att ske genom utvärdering av: - Pris - Mervärden på användarvänlighet på efterfrågade städmaskiner - Miljöanpassning på fordon Av tilldelningsbeslutet framgår att anbudet från Supplies Direct Malmö AB (vinnande anbudsgivare) antogs som det kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördelaktigt. YRKANDEN Nordic Cleanware yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan ny utvärdering har skett, varvid bolagets anbud bör antas. Jönköpings kommun anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Nordic Cleanware 1. Vinnande anbudsgivare har endast avgett anbud gällande sopmaskin med drivning framåt. I anbudsförfrågan framgår det att ett skakrav är "drivning fram/bak" vilket rimligen måste tolkas som att kravet är en maskin som dri­ ver både framåt och bakåt eftersom det inte existerar någon sopmaskin på marknaden som enbart driver bakåt. Tilldelad anbudsgivare uppfyller ej ställda skakrav. 2. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudet ska vara skrivet på svenska. Vinnande anbudsgivare har bilagt en broschyr på engelska till an­ budet. 3. Jönköpings kommun har även som skakrav att borstvalsdammsugaren VUS00 ej får ha ett dB(A) överstigande 70. I det vinnande anbudet framgår 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2956-18 av både det svenska och engelska produktbladet att maskinen har dB(A) på 80. Bolaget begär därför en opartisk mätning av maskinens dB(A). Jönköpings kommun 1. Kommunen har i upphandlingen ställt ska-krav om att gällande sopma­ skin ska ha "drivning fram/bak" och inte "riktning fram/bak". Var drivning­ en sitter på maskinen saknar således betydelse för maskinen så länge rikt­ ningen är framåt. Det är vidare uppenbart att kommunens krav på sopmaski­ nen avser drivning fram eller bak. Skiljetecknet "/" används för att uttrycka ett eller flera alternativ vari "fram/bak" avser antingen fram eller bak. An­ vändandet av skiljetecknet är således ett sätt att uttrycka flera möjliga alter­ nativ. Skiljetecknets innebörd är ostridigt och tilldelad anbudslämnare upp­ fyller således de av kommunen ställda kraven i upphandlingen. 2. Den av Nordic Cleanware bilagda broschyren har inte bilagts till anbudet av vinnande anbudsgivare utan broschyren har begärts in av upphandlande myndighet som ett förtydligande av uppgift om ljudnivå. Härigenom strider inte förfarandet med förfrågningsunderlagets krav avseende anbudets form och innehåll. 3. Den bilaga som Nordic Cleanware utgår ifrån har inte bilagts till anbudet, utan har hämtats från annanstans av bolaget. Anbudslämnare som rangord­ nats på första plats har angivit att offererad maskin inte överstiger 69 dB, vilket även den bilaga som hör till anbudet anger. Nordic Cleanwares hän­ visning till 80 dB(A) motsvarar "Sound power level'' och inte "Sound le­ vel". Den av NCAB offererade maskinen har likaledes ett bra mycket högre "Sound power level" med 81 dB(A). "Sound power level" ska dock inte likställas med "Sound level", vilket är det mått som avses med dB. Det kan således konstateras att för det fall tilldelad anbudslämnare inte bedöms upp­ fylla kraven i upphandlingen avseende dB, gör inte Nordic Cleanware heller det. I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2956-18 Nordic Cleanware uppfyller, liksom den tilldelade anbudslämnaren, förvisso samtliga skakrav men har inte lämnat det mest konkurrenskraftiga priset och har därför inte rangordnats på första plats. Härigenom har bolaget rätteligen inte heller tilldelats avtal. Mot bakgrund av detta kan det konstateras att NCAB inte heller lider skada på grund härav. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från la­ gens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. I 4 kap. 10 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska tilldela kon­ trakt enligt bestämmelserna i 16 kap. Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera 1. att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 2. om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och 3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestäm- I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2956-18 ruelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av EU-domstolens praxis (se dom i mål C-171/15, Connexxion,) framgår bl.a. följande. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt. Enligt principen om likabe­ handling krävs dessutom att alla anbudsgivare som är intresserade av ett offentligt kontrakt ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfarandet samt vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkurrenter. Kravet på öppenhet innebär också att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfaran­ det ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfråg­ ningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt in­ formerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Nordic Cleanware har begärt en opartisk mätning av vinnande ma- skins dB(A). Av 8 § förvaltningsprocesslagen (1971 :29 1) framgår visserli­ gen att rätten ska se till att ett mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver och genom frågor och påpekanden verka för att parterna avhjälper otydlig­ heter och ofullständigheter i sina framställningar. I upphandlingsmål tilläm­ pas dock domstolens utredningsskyldighet med försiktighet. Det är vidare som huvudregel upp till den part som vill göra gällande att en upphandling I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2956-18 I JÖNKÖPING är felaktig att klart ange vilka omständigheter och utredning som parten grundar sin talan Mot bakgrund av detta ska yrkandet om att rätten ordnar en opartisk mätning av vinnande maskins ljudnivå avslås. Nordic Cleanware anser att upphandlingen ska rättas eftersom den vinnande anbudslämnaren inte har uppfyllt vissa skakrav som angetts i prisbilagan till förfrågningsunderlaget. Av prisbilagan framgår att det för maskinen sopsug (position 11) ställs kravet "drivning fram/bak". NCAB menar att detta inne­ bär att maskinen måste kunna köras både framåt och bakåt och att den vin­ nande anbudslämnaren inte har uppfyllt det kravet. Av prisbilagan framgår vidare att det för andra maskiner (position 1, 2, 3 och 4) har ställts krav på att de ska ha "drivning på hjul, kunna köras framåt och bakåt". Med hänsyn till denna mer utförliga formulering gällande övriga maskiner framstår kommunens förklaring att kravet "drivning fram/bak" handlar om att driv­ mekanismen ska sitta antingen fram eller bak på maskinen som rimlig. För­ valtningsrätten bedömer därför att vinnande anbudsgivare har uppfyllt kra­ vet på "drivning fram/bak". Förvaltningsrätten bedömer även att kraven som ställts i form av att anbudet ska vara på svenska, samt att en viss maskin ska ha en ljudnivå understigande 70 dB(A) har blivit uppfyllda. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Nordic Cleanware AB inte förmått göra sannolikt att Jönköpings kommun brutit mot LOU på sätt som medför att bolaget lider eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Magnus Isgren Rådmannen Magnus Isgren har avgjort målet. Förvaltningsrättsnotarien Pernilla Friman har varit föredragande. 6 I:; beslut kan överklaga. Här framgår hur det går �!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens till. Gör så här Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. 1. 2. 3. 4. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på ,vww.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se