FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !STOCKHOLM 2013-01-21 Mål nr 23152-12 Sida 1 (11) Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 15 Stockholm SÖKANDE Dräger Medical Sverige AB, 556629-5100 Ombud: Jur.kand. Christoffer Stavenow och Jur.kand. Hampus Stefansson Stavenow & Partners AB Kungsgatan 24 111 35 Stockholm MOTPART Danderyds Sjukhus AB, 556575-6169 - 2013 --01- 2· 1 Dnr Oou Aktbil Ombud: Bolagsjurist Bechir Eklund Danderyds Sjukhus AB 182 88 Danderyd Avd SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Danderyds Sjukhus AB:s yrkande om att Dräger Medical AB:s ansökan om överprövning ska avvisas. Förvaltningsrättenbifalle:rDrägerMedicalAB:sansökan-omöverprövning och förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en n y utvärdering ska göras vid vilken samtliga kvalificerade anbud ska beaktas. Dok.Id 312197 Postadress Besöksadress Telefon 08-561680 01 forvaltningsrattenistockhohn@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockhohn E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23152-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND J?anderyds sjukhus AB (DS) har, genom ett öppet förfarande, genomfört en upphandling av ramavtal avseende anestesiarbetsstationer och anestesiapparater inom områdena Low End, High End och Övervakning för leverans till enheter inom Stockholms Läns Landstings förvaltningar, bolag, stiftelser och entreprenörer (Dnr DS201 l-50 0). Av tilldehringsbeslut daterat den 25 oktober2012 framgår att DS har beslutat att anta anbud från annan leverantör än Dräger Medical AB (bolaget) i delen High End. YRKANDEN Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om och att alla utrustningar och kombinationer av utrustningar ska tas med i utvärderingen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Danderyds sjukhus yrkar i första hand att bolagets ansökan om överprövning ska avvisas då den inkommit efter avtalsspärrens utgång. I andra hand yrkas att bolagets ansökan om överprövning ska avslås. Bolaget bestrider yrkandet om att dess ansökan ska avvisas. I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23152-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen GRUNDER OCH PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget har utvecklat grunderna för sin talan genom att anföra i huvudsak följande. Fråga omför sent inkommen ansökan om·överprövning · Det finns ingen grund för avvisning av talan. Bolaget kom in med ansökan om överprövning den 6 november 2012 och den angivna avtalsspärren gick ut den 7 november 2012. En upphandlande myndighet har möjlighet att förlänga avtalsspärren i enlighet med 16 kap. 1 § LOD vilket också har skett genom DS formulering "har för avsikt att teckna avtal den 7 november-2012". Tilldelningsbeslutet kan enbart tolkas som att avtalsspärr råder under tiden fram till det angivna datumet. Ett av tilldelningsbeslutets formkrav enligt 9 kap. 9 § LOU är att det ska anges under vilken tid avtalsspärr råder. Antingenfå. r det ses som att avtalsspärr råder till den 7 november 2012, eller så är tilldelningsbeslutet inte komplett vilket gör att tiden för avtalsspärr inte har börjat löpa. Fråga om utvärderingen strider mot LOU Bolaget har i upphandlingens del High End lämnat fyra alternativa anbud varav tre stycken inte har ut�ärderats. Den utvärderingsmodell som är aktuell i upphandlingen är "det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" vilket innebär att alla anbud måste utvärderas. Genom att skönsmäs. sigt välja ut vilka kombinationer av apparater som ska utvärderas har DS brutit mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOD. Genom att bolagets anbud i High End-delen avseende flera utrustningar inte utvärderades är utvärderingen inte komplett. Vidare kan det konstateras att alla anbud och anbudsansökningar inkom i rätt tid och att Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 231521- 2 ingen leverantör har blivit utesluten med anledning av att något ska-krav inte uppfyllts. ps har skaffats sig fri prövningsrätt av inkomna anbud vilket inte är förenligt med de gnmdläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU, jfr Kammarrätten i Göteborgs dom med mål nr 2295-09. Bolaget motsätter sig vidare att vinnande -anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolaget har gjort en egen skuggvärdering som grundar sig på de uppgifter DS angett på övriga anbud. Utvärderingen visar att bolagets anbud 3, Dräger Perseus 500, skulle få ett utvärderingspris som understiger vinnande anbud. DS har inte tillräckligt med-underlag i sin utvärdering för att kunna avgöra vilket anbud som är det mest fördelaktiga när flera anbud utelämnats. I förfrågningsunderlaget är det inte angivet att provuppställning krävs för att anbud ska utvärderas. Inte heller framgår det att DS fritt kan välja bland anbuden vilken utrustning som ska utväderas. Utvärderingen kan antingen göras med eller utan provuppställning. Utan provuppställning sker utvärdering enbart på informationen i anbuden_ . Antingen ska inga apparater provuppställas eller så sk�-alla apparater provuppställas. Förfrågningsund�rlaget ska vara så tydligt utformat att anbudsgivarna har möjlighet att förstå vad som efterfrågas och på så sätt kunna lämna det bästa anbudet. Med anledning av den ofullständiga utvärderingen har bolaget lidit, eller riskerat att lida, skada enligt16 kap. 6 § LOU. Hade det framkommit i förfrågningsunderlaget att endast ett av bolagets anbud skulle utvärderas hade bolaget valt anbudet med lägst pris eftersom priset var en så viktig del i utvärderingen. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTN!NGSRÄTTEN DOM 231 52-1 2 Danderyds sjukhus har utvecklat grunderna för sin talan genom att anföra i huvudsak följande. Fråga omför sent inkommen ansökan om överprövning DS meddelade tilldelningsbeshrtet den26 oktober2012 genom elektroniskt medel.Avtalsspärrenlöptedärefter10 dagarfråntilldelningsbeslutet. Bolaget kom in med sin begäran om överprövning den6 november 2012, dvs. först efter11 dagar. Tidsfristen för överprövning är $åledes passerad och bolagets ansökan om överprövning prekluderad. I konsekvens med detta ska bolagets ansökan om överprövning avvisas. DS bestrider att avtalsspärren har förlängts till den 7 november2012 genom skrivningen i tilldelningsbeslutet. Av tilldelningsbeslutet framgår endast att "Stockholms Läns Landsting har för avsikt att teckna upphandlingskontrakt med den antagne leverantören den 7 november 20 12". Lokutionen "har för avsikt" kan inte anses medföra en absolut skyldighet för DS att teckna upphandlingskontrakt den angivna dagen. Skrivningen är inte heller utformad på så sätt att det klart framgår att DS avsett att bli bunden av en förlängning av avtalsspärren. DS har inte i något skede av aktuell upphandling gett uttryck för en önskan att bli bunden av en avtalsspärr som är längre än 10 dagar. Det hör inte till vanligheten at-i: upphandlande enhet önskar bli bunden av en förlängd avtalsspärr i upphandlingar eftersom det bl.a. skulle innebära att vinnande anbudsgivare drabbas onödigt hårt. Detta talar för att en skrivning om förlängning av avtalsspärr ska vara mycket tydlig för att tillmätas någon relevans och därmed beaktas som en korrigerad ny angivelse av avtalsspärr. En restriktiv tolkning måste iakttas vid bedömningen av upphandlande enhets önskan om bundenhet och i konsekvens med detta är det orimligt att tolka nu aktuell skrivning som- en förlängning av avtalsspärren. DS bestrider I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 3152-12 även bolagets påstående om att tilldelningsbeslutet inte varit komplett och att tiden för avtalsspärr inte börjat löpa den26 oktober2012 . Fråga om utvärderingen strider mot LOU I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Anbudsutvärderingen har skett i enlighet med de grundläggande .. principerna i LOU och i enlighet med vad.som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Det.ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har rätteligen antagits. Av punkt 3 .8 i förfrågningsunderlaget framgår följande .- av vikt för bedömningen i aktuellt mål; "Val av utrustning som provuppställs görs av beställaren". Punkt 3 .8 i förfrågningsunderlaget ger stöd för uppfattningen att beställaren har rätt att välja vilka utrustningar som ska provuppställas och därmed utvärderas. Det bestrids att det inte varit möjligt för upphandlande enhet att bedöma vilket anbud som varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eftersom en utrustning per anbudsgivare utvärderats. Det har således varit lika förutsättningar för samtliga anbudsgivare i upphandl1ngen. Bolaget har inte i något skede av upphandlingen särbehandlats. Någon intention att endast utvärdera en maskin har inte förekommit i upphandlingen. Av elva stycken inlämnade anbud från fyra anbudsgivare valde man att utvärdera tre stycken anbud i enlighet med vad som framgår av punkt 3.8 i förfrågningsunderlaget. Man har utvärderat hela anbud och inte endast delar därav. Det kan inte anses ha förelegat någon tveksamhet för anbudsgivarna kring ·det sätt på vilketkriterierna i förfrågnings.­ underlaget skulle komma att utvärderas, detta är i _vart fall inte visat i målet. Sida 7 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 2 31 52 -12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Regelverket i LOU innehåller inga närmare formregler för hur en anbudsutvärdering ska gå till. Förfrågningsunderlaget har varit så pass förutsebart och väl utformat att anbudsgivarna får anses ha fått en tillräckligt god bild av vad sjukhuset avsett att lägga vikt vid. Det bestrids att man har skaffat sig fri prövningsrätt av inkomna a_nb�d. Anbudsgivarna har haft möjlighet att förutse vad som kan komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Det har inte förekommit något godtycke eller några vaga formuleringar i relevanta delar av förfrågningsunderlaget. De krav som uppställts i förfrågningsunderlaget har inte frångåtts och ingen del av upphandlingen har heller stått i strid med bestämmelserna i LOU. Bolaget kan därmed inte anses ha lidit skada, eller anses komma att lida skada, genom det sätt på vilket upphandlingen genomförts. I vart fall finns det inget orsakssamband mellan de av bolaget hävdade överträdelserna av LOU och den påstådda skadan. Vinnande anbud motsvarar upphandlingens krav och LOU och dess principer har inte trätts för när. Det saknas därmed grund för att rätta eller göra om upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Fråga omför sent inkommen ansökan om överprövning Av 16 kap.1 § första stycket LOU följer att om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt mede,l får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades. I 16 kap. 1 § tredje stycket anges att om en myndighet i underrättelsen har angett en längre ·avtalsspärr än den föreslaivna minimitiden, t'år avtai inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 31 5 2 -1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enligt 16 kap.1 1 § LOU ska en ansökan om överprövning av en upphandling ha koinmit in till förvaltningsrätten före_utgången av sådan avtalsspärr som avses i16 kap. 1 §. I målet är ostridigt att tilldelningsbeslut meddelades den2 5 oktober 2012 , att underrättelse om tilldelningsbeshitet skickades elektroniskt den 2 6·oktober 20 12 och att det i tilldelningsbeslutet angavs att Stockholms Läns Landsting har för avsikt att teclrna upphandlingskontrakt med den antagneleverantörenden7november20 12.Bolag�tsansökanom överprövning kom in till förvaltningsrätten den 6 november 2 01 2 . I enlighet m ed 9 kap, 9 § LOU ska upphandlande myndighet i underrättelse om tilldelningsbeslut ange den period under vilken avtal enligt 16 kap.1 § LOU inte får ingås. Ett syfte med bestämmelsen är att anbudssökanden ska underrättas om den period de faktiskt har till förfogande för att ansöka om prövning. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 10 maj 20 1 1 funnit att formuleringen "avtal teclmas tidigast den. . ." fick anses utgöra tillräckligt tydlig information om avtalsspärrens längd (mål nr 2 249-11 ). I d et fall et angavs att avtal skulle tecknas tidigast på den elfte dagen efter det att underrättelsen om tilldelningsbeslutet skickats, och det var således inte fr�_ga om en längre avtalsspärr än den i lagen föreskrivna minimitiden. I det här fallet angavs att avsikten var att teckna avtal först den tolfte dagen. Mot bakgrund av vad som anges i 9 kap. 9 § och16 kap. 1 § LOV anser förvaltningsrätten dock att DS får anses ha angett en l ängre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen om tio dagar'. Bolagets ansökan om överprövning har därmed kommit in i rätt tid. DS yrkande om avvisning av bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 3 1 5 2 - 1 2 Allmänna avdelningen Fråga om utvärderingen strider mot LOU De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt· erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 1 6 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han lidit, eller kan komma att lida, skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Kravet på transparens och likabehandling innebär bland annat att själva upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. Förfrågningsunderlaget är det styrande dokumentet i en upphandling. En anbudsgivare ska genom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikationen och utvärderingen av anbud kommer att bedömas. Emellertid medför de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ20 0 2 ref.50 ). DS har i punkt 52. i förfrågningsunderlaget angett att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas med hänsyn till utvärderingskriteriema pris och funktion. I punkt 5 . 1 framgår det att "Endast anbud som uppfyller samtliga obligatoriska skallkrav kommer vidare till utvärdering". I punkt 3.7 anges det bl.a. att "Sorn ett led i utvärderingen kan provuppställning . erfordras". Vidare anges det i punkt 3.8 bl.a. att "Provuppställning för provning och utvärdering skall på begäran kunna ske av offererade utrustningar" samt att "Val av utrustning som provuppställs görs av I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 3 1 5 2 -1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen B eställaren och grundas bl.a. på utrustningens lämplighet för avsett ändamål samt tillgängliga �konomis�a medel". Förvaltningsrättens konstaterar att det av förfrågningsunderlaget inte kan utläsas att utvärdering endast skulle komma att ske av anbud där utrustning provuppställts. Inte heller ger förfrågningsunderlaget stöd för att DS själva kan välja vilka kvalificerade anbud som ska utvärderas, utan endast vilka anbud som ska provuppställas. Förvaltningsrätten finner därför att bolaget har haft fog för sin invändning att DS , genom att inte utvärdera samtliga anbud som uppfyller alla för upphandlingen ställda . krav, har agerat i strid mot reglerna i LOU och principen om likabehandling och transparens. DS har inte säkerställt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas i upphandlingen, då samtliga kvalificerade anbud inte har utvärderats. Bolaget får anses ha visat att ovan angivna brist har medfört att bolaget lidit, eller kan komma att lida, skada. Den brist som har konstaterats kan dock inte anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, utan i stället det senare stadium i förfarandet då prövningen av leverantör och anbud ska göras. Det är därför tillräckligt att upphandlingen rättas på så.sätt att en ny utvärdering sker med beaktandeavsamtligakvalificeradeanbudGfrRÅ2005 ref.47).Bolagets ansökan ska därför bifallas i enlighet härmed. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns \bilaga1 (D/13 1�9/lALOU). . �\ �� KarJ- Lundberg - Rådman / Föredragande har varit Anna Brantberger. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomvillöverklagaförvaltningsrättens beslut ska skriva till Karn:rnarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden föröverklagandetföroffentligparträknas somklagandenvillfåtillstånd, emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i katntnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövniugstillstånd om det är av v:ikt för. ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledrung förekommer till änchmg i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är dä1för viktigt att det klart och tydligt ftatngår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnumn:ier. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakti original samtuppge sittnamn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till katnmarrätten. I mål om överprövning enligt lag�n (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster rar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet _eller upphävt ett inte:tim.istiskt beslut. I vissa fall fär avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitleti de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnin om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltrungsrätten. DV 3109/1A LOD gar