FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 4442-17 1 I LINKÖPING 2017-10-03 Meddelad i Linköping SÖKANDE RGS 90 Sverige AB, 556609-2085 Östra Sörredsvägen 40 418 78 Göteborg Ombud: Advokat Ma1tin Levinsohn Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna Ombud: Advokat Markus Mårline och Advokat Magnus Nedström Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö SAKEN ___, _______ Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 300727 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se ,vww.förvaltningsratteniIinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Fortifikationsverket genomför upphandlingen "Oexploderad ammunition - ramavtal" med dnr 962/2017 (Upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslut med tillhörande utvärderingsrapport framgår att RGS 90 Sverige AB (Bolaget) inte blivit godkänt i utvärderingsfasen och därmed inte tilldelats ramavtal. Bolaget ansöker om överprövning av Upphandlingen och yrkar att Upp­ handlingen ska göras om. Fortifikationsverket motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Bolagets anbud uppfyller kva/ifikationskraven Enligt upphandlingsdokumentet skulle anbudsgivarna ha erfarenhet och kompetens för att kunna genomföra den aktuella entreprenaden. Detta skulle styrkas genom referenser. Därutöver gäller specifika krav på den organisat­ ion som offererades. Bolaget offererade initialt-rån företaget Scanjack AB som arbetsledare OXA. Han uppfyller genom sina utbildning­ ar samt genom sin praktiska erfarenhet kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt upphandlingsunderlaget. Efter anbudstidens utgång uppmanade Fortifikationsverket Bolaget att kom­ plettera sitt anbud med ytterligare uppgifter om offererad personals utbild­ ningar samt ytterligare information angående tillgängliga resurser i form av personal och utrustning. Bolaget valde då att, trots att-i och för 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 I LINKÖPING sig bedömdes uppfylla kraven i Upphandlingen, ge in CV för - -som har en omfattande erfarenhet som ammunitionsröjningsledare och som har genomgått CMD-utbildning (1 och 2) hos SWEDEC. Fortifikationsverket har inte tidigare i upphandlingsförfarandet påtalat att Bolagets anbud inte uppfyllde uppställda krav, utan har efter sin komplette­ ringsbegäran avseende offererade resurser tillåtit Bolaget att genomföra en förevisning och presentation av Bolagets arbetsmetoder och tekniker. Forti­ fikationsverket har vidare vid sin anbudsutvärdering funnit att Bolagets an­ bud uppfyller samtliga kvalificeringskrav i Upphandlingen, däribland kra­ ven på kompetens på personnivå. Ejfönttsättningarförförnyadkonkurrensutsättning Ramavtal kan vara av tre slag; ramavtal med alla villkor fastställda, ramav­ tal med förnyad konkurrensutsättning och kombinerade ramavtal. Upphand­ lingen avser ett ramavtal med förnyad konkurrensutsättning. Ramavtal med förnyad konkurrensutsättning får inte träffas med en enda leverantör, utan får endast träffas med två eller flera leverantörer. Det fram­ går uttryckligen av 7 kap. 4 § LOU att om ramavtal träffas med en enda le­ verantör, så ska det vara ett ramavtal med alla villkor fastställda. Som framgår av upphandlingsunderlaget innehåller ramavtalet i princip inga villkor för tilldelningen av kontrakt under ramavtalet. Snarare angavs i upp­ handlingsannonsen att uppdrag kommer att fördelas efter förnyad konkur­ rensutsättning där pris och ev. andra faktorer avgör Upphandlingen. Det upphandlade ramavtalet innehåller således inga villkor för tilldelningen av kontrakt för det faktiska genomförandet av eventuella uppdrag som kan komma att avropas med stöd av ramavtalet. De ekonomiska villkoren samt övriga villkor för de faktiska entreprenaderna kommer att fastställas först i 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 samband med avrop. Det står därmed klart att Fortifikationsverket inte har möjlighet att tilldela kontrakt till en ensam leverantör. Vidare kan konstate­ ras att det inte är möjligt att tilldela kontrakt till leverantören med stöd av ramavtalet utan att leverantören tillåts att komplettera sitt anbud på ett sätt som går utöver vad som är tillåtet enligt LOU. Genom att F01tifikationsverket funnit att endast en anbudsgivare lämnat ett godtagbart anbud har syftet med upphandlingen förfelats. Fortifikationsver­ ket kan följaktligen inte heller ha rätt att ingå ramavtal med en ensam leve­ rantör under rådande förutsättningar. Om F01tifikationsverket hade avbrutit Upphandlingen så hade Bolaget givits möjlighet att tilldelas kontrakt under den tid ramavtalet ska gälla. Brister i utvärderingsmodellen Som anbudsutvärderingen beskrivits i upphandlingsunderlaget var den upp­ delad i två steg, varvid Fortifikationsverket först hade att bedöma kvaliteten på den standard operating procedure (SOP) som anbudsgivarna hade att bi­ lägga sina respektive anbud. SOP skulle enligt upphandlingsunderlaget ut­ värderas med avseende på arbetsmetoder, egenkontroller, teknisk utrustning samt dokumentation/rapportering. Redan detta utvärderingskriterium är mycket otydligt utformat och ger ingen ledning till anbudsgivarna i fråga om vad som förväntas för att genomföran­ debeskrivningen ska anses hålla en hög eller ens godtagbar kvalitet med avseende på de olika bedömningspunkterna. Som framgår av F01tifikations­ verkets yttrande till rätten har denna otydlighet dock inte hindrat Fortifikat­ ionsverket från att utvärdera kvaliteten på anbudsgivarnas SOP med konsta­ terande att de "var tillräckligt utförliga och av godkänd kvalitet, även om Fortifikationsverket har uppmärksammat vissa brister i Bolagets beskrivna arbetsmetoder". I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 I LINKÖPING Enligt upphandlingsdokumentet skulle därefter samtliga anbudsgivare som uppfyller skall-kraven i upphandlingen ges en möjlighet att presentera och förevisa företagets arbetsmetoder och tekniker. Upphandlingsdokumentet anger dock inte om en bristfällig SOP skulle ha inneburit att anbudsgivaren inte skulle få tillfälle att presentera sina arbetsmetoder eller tekniker. Enligt instruktionerna innefattar presentationen/förevisningen att företagets ar­ betsmetoder, egenkontroller, tekniska utrustning och system samt exempel på rapportering och dokumentation ska visas i praktiken. Baserat på anbudsgivarens förevisning skulle Fortifikationsverket därefter göra en bedömning av i vilken mån anbudsgivarens SOP motsvarade det praktiska utförandet vid förevisningen, varvid en poängskala från 0-5 poäng (eller "Inte acceptabelt"-" Utmärkt") tillämpas för de punkter som utvärde­ rades. Som klaii framgår av Fortifikationsverkets yttrande till rätten finns det en fundamental skillnad i hur Fortifikationsverket avsett att utvärdera och hur F01iifikationsverket de facto utvärderat lämnade anbud jämfö1i med hur utvärderingsmodellen beskrivs i upphandlingsdokumentet. Det verkar därtill finnas en grundläggande missuppfattning gällande Bolagets arbetsmetodik som uppenbarligen drabbat Bolaget mycket hårt vid anbudsutvärderingen. Fortifikationsverket anför i yttrande att utvärderingsmodellen har utformats mot bakgrund av kontraktsföremålets natur och de säkerhetsrisker som är förenade med förekomst och hantering av OXA. Man beskriver vidare hur utvärderingen av anbuden gick till, nämligen "genom en bedömning av hur väl anbudsgivama genomförde ett praktiskt övningsfall, inom ett område som inte var kartlagt och kontrollerat i förväg.[...] En av Fortifikationsver­ ket utsedd expertgrupp bedömde vaije anbudsgivares utförande av en kart­ läggning av OXA inom en begränsad yta. Alla anbudsgivare kartlade samma yta, och efter att alla de tre anbudsgivarna genomfört sin kaiilägg- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 I LINKÖPING ning gjorde även Fo1tifikationsverket en egen kontroll för att bedöma hur väl var och en av anbudsgivarna hade klarat av kartläggningen". Det fram­ går således av Fortifikationsverkets yttrande att utvärderingen snarare tagit sikte på anbudsgivarnas förmåga att genomföra kartläggning innefattande lokalisering och redovisning av enskilda objekt, snarare än att utvärdera anbudsgivarnas förmåga att genomföra ammunitionsröjningsarbeten med ett tillfredställande resultat. Detta kommer även till uttryck i Fortifikationsver­ kets yttrande där man anger att "[d]et enda som är viktigt för Fortifikations­ verket är att leverantören använder sig av en väl fungerande och i förväg beskriven arbetsmetod för att kartlägga OXA-objekten så att marken blir utan fara för människor och miljö och, efter röjning, kan användas för t.ex. bostäder. Det har tydligt framgått vid RGS90:s kartläggning att de inte har en väl fungerande arbetsmetodik och också avvikit från vad de beskrivit i sin upprättade SOP. I annat fall hade Bolaget inte missat så många OXA­ objekt som de gjorde". Uttalandet visar med tydlighet att Fortifikationsver­ ket missuppfattat skillnaderna mellan vinnande anbudsgivarens och Bola­ gets olika arbetsmetoder för genomförande av röjningsprojekt. Det kan konstateras att utvärderingen endast avsett hur anbudsgivarna ge­ nomför kartläggningsarbeten snarare än att utvärdera hur väl anbudsgivarna är rustade att genomföra det slutliga kontraktsföremålet, dvs. röjning av OXA. Utöver att det kan ifrågasättas huruvida utvärderingen av endast ett inledande steg av de efterfrågade arbetena är lämpligt för att säkerställa an­ budsgivarnas förmåga kan konstateras att det inte framgår av upphandlings­ dokumentet att det endast är anbudsgivarnas metod för kartläggningsarbeten som ska utvärderas. Därutöver har en begränsad utvärdering av endast kart­ läggningen missgynnat Bolaget som i sin SOP redovisat en arbetsmetodik som är avsedd att användas inom ramen för röjningsprojekt (och inte endast som ett fristående kartläggningsuppdrag). 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 Problemen med utvärderingen av Bolagets anbud bottnar även i en ytterli­ gare otydlighet i upphandlingsdokumentet, nämligen avsaknaden av definit­ ion av begreppet "enskild indikation". Bolaget har utgått ifrån att begreppet avsåg enskilda områden med sammanhängande förekomst av ammunition, eftersom det viktiga vid kartläggningen är att identifiera sådana områden inför det följande röjningsarbetet. Bolagets SOP innebär att en detaljerad kartläggning av antalet enskilda OXA-objekt inom sökområdet inte fastställs innan genomförandet av fak­ tiska gräv- och röjningsarbeten. Kaitläggningen består således i ett identifie­ rande av de områden där det sannolikt finns OXA snarare än säkerställande av det exakta antalet enskilda objekt inom varje indikation inom området. Det är därför naturligt att Bolagets sökmetod ger ett lägre antal "indikation­ er" eftersom detta sker på områdesnivå snarare än på objektsnivå. Bolagets genomförda kartläggning har således överensstämt väl med den metodik som beskrivs i Bolagets SOP, som dessutom är välanpassad för att lösa det slutgiltiga målet med det upphandlade kontraktet, nämligen genomförandet av röjningsarbeten och inte endast kartläggning av ett område. Som framgår av utvärderingsresultatet har Fortifikationsverket dessutom frångått utvärderingsmodellen i varje fall vad gäller momenten redovisning av indikationer och lokalisering av enskild indikation. Som framgår av den bedömning som Fortifikationsverket redovisat i yttrande har Fortifikations­ verket för dessa moment gjort en jämförelse mellan Bolagets kartläggnings­ resultat och det antal enskilda objekt som den vinnande anbudsgivaren re­ dovisat. Utvärderingsmodellen avviker tydligt från det i upphandlingsdo­ kumentet beskrivna förfarandet där utvärderingen skulle ta sikte på hur väl anbudsgivarna följer de metoder som de själva har beskrivit i sin SOP. Därutöver blir jämförelsen mellan de olika anbudsgivarnas resultat missvi­ sande då Bolaget inte räknat antalet enskilda objekt. En mer rättvisande järn- I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 I LINKÖPING förelse skulle snarare ha tagit sikte på att kontrollera om de områden som Bolaget markerat som innehållande indikationer varit av tillfredsställande omfattning. Fortifikationsverket har också kritiserat Bolagets metoder för kvalitetskontroll. Även denna kritik utvisar med tydlighet att Fortifikations­ verket missuppfattat Bolagets SOP. Kvalitetskontroller och efterkontroller ska ske i direkt anslutning till grävarbeten samt en avslutande kontroll innan området lämnas över till beställaren. Detta har, med hänsyn till upplägget på förevisningen av anbudsgivarens sökmetoder, inte varit aktuellt. Sammanfattningsvis har upphandlingsdokumentet inte gett ledning för vad som kunnat medföra mervärde, eller för den delen ens vad som krävts för att klara minimikraven i Upphandlingen, varken avseende på SOP-bilagans omfattning eller innehåll, eller med avseende på genomförandet av anbuds­ givarnas presentation av sin arbetsmetod under förevisningen. Fortifikat­ ionsverket har därutöver frånfallit utformningen av utvärderingsmodellen vid anbudsutvärderingen då man tydligt jämfört resultatet av anbudsgivar­ nas respektive kartläggningar av området, snarare än vad som förespeglats i upphandlingsdokumentet utvärdera i vilken mån metodpresentationen skett i överensstämmelse med vad som angetts i anbudsgivarnas respektive SOP. Utvärderingsmodellen har dä1till inte varit ändamålsenligt utfmmad för att utvärdera anbudsgivarnas förmåga att utföra föremålet för det upphandlade kontraktet, nämligen genomförandet av ammunitionsröjningsarbeten. Skada Bristerna i utvärderingsmodellen har inneburit att Bolaget inte fått en rimlig möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud som motsvarat Fortifikat­ ionsverkets faktiska önskemål. Bolaget har ett berättigat intresse av att Upp­ handlingen görs om och att Fortifikationsverket på ett korrekt sätt redogör för vad som kommer att tillmätas vikt vid anbudsutvärderingen. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 I LINKÖPING På samma sätt innebär den otillåtna tilldelningen av ramavtal med förnyad konkurrensutsättning till en enda leverantör att Bolaget lider skada eller ris­ kerar att lida skada. Om Fortifikationsverket rätteligen hade avbrutit Upp­ handlingen då endast en enda leverantör godkändes vid anbudsutvärdering­ en så skulle Bolaget ha givits möjlighet att tilldelas kontrakt av Fortifikat­ ionsverket under den tid ramavtalet ska gälla. Fortifikationsverket Bolaget uppfyller inte ställda kvalifikationskrav Ett av de i Upphandlingen uppställda kvalifikationskraven är att offererad arbetsledare OXA ska ha dokumenterad erfarenhet som ammunitionsröj­ ningsledare och också ha utbildning motsvarande ammunitionsröjningsle­ dare CMD enligt SWEDEC utbildningssystem. Av upphandlingsdokumen­ tet framgår att ovanstående ska styrkas genom att anbudsgivarna till anbudet bifogar dels CV eller meritförteckning för offererad arbetsledare OXA, vil­ ken ska visa erfarenhet och tidigare utförda arbeten, dels utbildningsbevis. Bolaget har i sitt anbud inledningsvis offererat-från företaget Scanjack AB och efter underhandskontakter efter anbudstidens utgång även skickat in CV för För det första skulle uppgiften finnas med redan i anbudet vilket innebär att Fo11ifikationsverket inte kan godta kompletteringen, för det andra uppfyller varken-ller - -e uppställda kvalifikationskraven avseende utbildning. Bristerna är sådana att det saknats möjligheter att anta Bolagets anbud. Härtill kommer att det varken inlämnats något åtagande från Scanjack AB eller från att ställa sin kapacitet till Bolagets förfogande under avtalstiden. Bolaget har därmed inte i enlighet med 14 kap. 6 § andra 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 I LINKÖPING stycket LOU visat att Bolaget kommer att förfoga över den kapacitet som åberopats till styrkande av uppfyllandet av ställda kvalifikationskrav. Angåendeförnyad konkurrensutsättning I aktuell upphandling var det Fortifikationsverkets avsikt att ingå ramavtal med flera leverantörer och att förnyad konkurrensutsättning på vanligt sätt skulle ske vid de individuella avropen. I den uppkomna situationen, med endast en anbudsgivare som uppfyllde ställda krav, kommer en förnyad konkurrensutsättning av naturliga skäl inte att vara möjlig och alla avrop kommer istället att göras från den ende ramavtalsleverantören. Att det end­ ast inkommit ett anbud som uppfyller ställda krav innebär dock inte att det skett något upphandlingsfel. Upphandlingen av ramavtalet har skett i enlig­ het med LOU och något upphandlingsfel kan inte läggas Fortifikationsver­ ket till last. Fortifikationsverket tillbakavisar påståendet att det i den upp­ komna situationen skulle föreligga en skyldighet för verket att avbryta och göra om Upphandlingen. Det finns inte något som helst stöd i upphandlings­ regelverket eller i praxis för en skyldighet för en upphandlande myndighet att avbryta en upphandling om det endast inkommit ett anbud som uppfyller ställda krav. Påstådda brister i utvärdering och utvärderingsmodellen Utvärderingen av anbuden skedde genom en bedömning av hur väl anbuds­ givarna genomförde ett praktiskt övningsfall, inom ett område som inte var kartlagt och kontrollerat i förväg. En av Fortifikationsverket utsedd expert­ grupp bedömde vaije anbudsgivares utförande av en kartläggning av OXA inom en begränsad yta. Alla anbudsgivare kartlade samma yta, och efter det att alla tre anbudsgivarna genomfört sin kaitläggning gjorde även Fortifikat­ ionsverket en egen kontroll för att bedöma hur väl respektive anbudsgivare hade klarat av kartläggningen. Bedömningen av kartläggningarna gjordes FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442- 1 7 I LINKÖPING mot bakgrund av de metoder varje anbudsgivare beskrivit i sina respektive SOP. Fortifikationsverket bedömde därefter följande moment: 11 - - Ytsökning (dataloggning) öppen terräng, yta 25 m x 25 m. Redovisa företagets lösningpåytsökning (dataloggning)på storaytor, öppen terräng (integrering av GIS/mätsystem) Ytsökning betäckt terräng, (ej dataloggning) ca 1 0 m x 1 0 m (inte­ grering av GIS/mätsystem) Analys av rådataför genomförd ytsökning Redovisning av indikationerför genomförd ytsökning Lokalisering av enskild indikation (integrering av GIS/mätsystem) Rapportering/Dokumentation Området som användes var ett verkligt övningsfält. Antalet indikationer inom den yta som kartlades var inte känt av Fortifikationsverket i förväg, varför det inte varit möjligt att i förväg fastställa hur många funna indikat­ ioner som skulle motsvara en viss poäng eller ett visst betyg. Utvärderingen skedde istället genom att expe1igruppen betygsatte de sex ovan angivna momenten enligt följande skala: 5 poäng: Utmärkt. I anbudet presenterad SOP motsvarar på ett utmärkt sätt det praktiska utförandet, utan några brister. 3 poäng: Bra. I anbudet presenterad SOP motsvarar på ett bra sätt det praktiska utförandet, med smärre brister. 1 poäng: Acceptabelt. I anbudet presenterad SOP motsvarar på ett acceptabelt sätt det praktiska utförandet, med brister. 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442- 1 7 0 poäng: Inte Acceptabelt. I anbudet presenterad SOP uppvi­ sar sådana brister att det inte på ett acceptabelt sätt motsvarar det praktiska utförandet. Av upphandlingsdokumentet framgår att ramavtal kommer att ingås med alla anbudsgivare, vars anbud uppfyller ställda krav samt har minst sam­ manlagt 20 poäng vid utvärderingen och har minst 3 poäng på varje mo­ ment. Anledningen till att kraven satts jämförelsevis högt är just det ut­ omordentligt säkerhetskänsliga föremålet för det aktuella upphandlingskon­ traktet. Om inte utförandet av arbetena sker med en mycket hög kvalitet och träffsäkerhet är det stor risk för skador eller t.o.m. dödsfall. Den höga krav­ nivån är m.a.o. ett sätt för F01iifikationsverket att säkra att leverantörerna kan och kommer att utföra arbetena med stor noggrannhet och med låg risk för olycksfall, och utan förbiseende av OXA-objekt som kan innebära risk för liv och hälsa i ett senare skede. Det här är inte endast röjarnas säkerhet det handlar om. De markområden där ammunitionsröjning har utförts över­ tas i regel av kommuner eller privata exploatörer för att användas exempel­ vis för bostadsbebyggelse eller industriverksamhet. Fortifikationsverkets beskrivning av utvärderingsmodellen i upphandlings­ underlaget uppfyller med god marginal de krav som ställs på transparens, särskilt mot bakgrund av EU-domstolens mål C-6/1 5 TNS Dimarso. Utvär­ deringen har också gjorts i enlighet med den beskrivna utvärderingsmodell­ en. Att man har utvärderat hur väl anbudsgivarna följer sina beskrivna ar­ betsmetoder är i sig inget konstigt. Det kan av flera skäl inte vara Fortifikat­ ionsverkets ansvar att i detaij reglera vilka arbetsmetoder som ska följas, vilken utrustning som ska användas m.m. Detta är också anledningen till att de efterföljande avropen enligt upphandlingsdokumentet regleras av ABT06, dvs. på totalentreprenad där det ankommer på entreprenören att svara för både projektering och utförande. Däremot ligger det i Fortifikat­ ionsverkets intresse att vid anbudsutvärderingen bedöma hur väl anbudsgi- I LINKÖPING 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 I LINKÖPING varna följer sina offererade och beskrivna metoder och hur väl kartläggning­ en lyckas. Utvärderingen gjordes av en expertgrupp bestående av såväl anställda hos Fortifikationsverket som av externa experter, där samtliga har lång erfaren­ het av denna typ av arbeten och de moment som skulle bedömas. Vid Bola­ gets kartläggning framkom fle1ialiga brister och skillnader mellan det prak­ tiska genomförandet och det som beskrivits i Bolagets SOP. De två moment i utvärderingen av Bolagets anbud och företagets genomförande av det prak­ tiska fallet som medförde att Bolaget inte kunde komma ifråga för kontrakt var momenten "Redovisning av indikationer" och "lokalisering av enskild indikation", där Bolaget erhöll lägsta poäng (1) för respektive moment. Utöver vad som har sagts om tillvägagångssättet vid den praktiska visningen eller kartläggningen av ett visst bestämt område på övningsfältet, kan föl­ jande tilläggas. Anbudsgivarna märkte ut indikationer, dvs. platser där de bedömde att det kunde finnas ett OXA-objekt, och rappmierade kartlägg­ ningen manuellt och med GPS. Den vinnande anbudsgivaren redovisade 64 indikationer inom området. Bolaget redovisade 22 stycken. Vid Fmiifikat­ ionsverkets efterkommande kontroll kunde inte konstateras att den vinnande anbudsgivaren hade missat några OXA-liknande föremål. Det enda Fortifi­ kationsverket hittade som ingen anbudsgivare lyckades lokalisera var två stora splitterbitar. Bolaget missade vid kaiiläggningen 36 OXA-liknande föremål, bl.a. lyckades det inte kartlägga ett kluster med I O samlade 47m övningsgranater, något som naturligtvis är mycket allvarligt. När Bolaget levererade ursprungsfilerna med koordinater till Fortifikationsverkets mät­ tekniker visade det sig att koordinaterna var felaktiga; de anvisade helt andra lokaliseringar än indikationerna på kartan. Efter påpekande från Forti­ fikationsverket rättade Bolaget till felen och levererade korrekta koordina­ ter. Om Bolaget hade arbetat efter en bättre arbetsmetodik, och följt de me­ toder det beskrivit i sin SOP hade dessa fel inte uppkommit. 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 Bolaget anför att det finns en flytande gräns mellan katiläggning och röjning och att röjning måste utföras för att verifiera Bolagets sökmetod. Uppdragen som avropas under ramavtalet kommer dock inte alltid att innebära att både kartläggning och röjning ska utföras. I vissa fall kan uppdragen innebära att endast kartläggning med ytsökning ska utföras, varför det är av stor vikt för Fortifikationsverket att leverantörerna kan utföra kartläggning på ett sätt så att enskilda objekt kan identifieras redan under kartläggningen. Det var också uttryckligen just katiläggning som efterfrågades och skulle visas vid det praktiska utförandet och som anbudsgivarna hade en månad på sig att planera. Det blev tydligt vid Bolagets utförande att man inte kan utföra en tillräckligt bra kartläggning utan att röjning sker samtidigt. Det står alltså klart att Bolaget saknar den kompetens och arbetsmetodik som Fortifikat­ ionsverket efterfrågat och kravställt i Upphandlingen. Vidare vill Fortifikationsverket understryka att det ankommer på upphand­ lande myndighet ensam, inte på anbudsgivarna, att bestämma föremålet för upphandlingen. Det framgår klart och tydligt av upphandlingsdokumentet att lokalisering av just enskilda indikationer ska bedömas. Det går inte, vare sig semantiskt eller enligt i branschen vedertaget språkbruk, att tolka detta så att det skulle vara enskilda områden eller kluster som ska lokaliseras. Om detta hade av­ setts hade förhållandet uttryckts på det sättet. Det finns inte heller något annat i upphandlingsdokumentet som kan tolkas som att Fortifikationsverket avsett något annat än enskilda objekt. Om Bolaget verkligen ansåg att be­ greppet "enskilda indikationer" var otydligt hade Bolaget rimligen ställt en fråga om detta under anbudstiden eller i vart fall innan katiläggningen ut­ fördes. Så har inte skett. Att Fortifikationsverket på något sätt skulle ha missförstått Bolagets val av metod tillbakavisas. Fortifikationsverket ställer inga krav på viss utrustning, I LINKÖPING 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442- 17 teknik eller särskild arbetsmetod. Det enda som är viktigt för Fortifikations­ verket är att leverantören använder sig av en väl fungerande och i förväg beskriven metod för att kartlägga OXA-objekten så att marken blir utan fara för människor och miljö och, efter röjning, kan användas för t.ex. bostäder. Det har tydligt framgått vid Bolagets kartläggning att det inte har en väl fungerande arbetsmetodik och också har avvikit från vad det beskrivit i sin upprättade SOP. I annat fall hade inte Bolaget missat så många OXA-objekt som det gjorde. I Bolagets SOP anges bl.a. följande. Interna kontroller ska utföras för att kontrollera och säkra kvaliteten på arbetet. Kontrollen utförs av kvalitetsan­ svarig. Kontrollen omfattar samtlig ammunitionsröjningsutrustning och GPS-system samt stickprovskontroller av utförda arbeten och specifika ar­ betsprocedurer. Kontrollen omfattar även procedur för kontroll av resultat av utvärderade data samt en fysisk slutkontroll för att verifiera att inga ob­ jekt (OXA/ammunitionsskrot) kvarstår. Innan de röjda områdena avlämnas till beställaren ska en kvalitetskontroll genomföras på 1 0-1 5 procent av om­ rådena och dokumenteras. Kontrollens syfte är att konstatera att ingen OXA finns kvar i området och att områdena kan omklassificeras till A-områden på goda grunder. Kvalitetssäkring utförs i två steg. I direkt anslutning till utförd OXA-röjning utför Amröjledaren efterkontroll med OXA-sökare samt för den slutliga omklassificeringen av områdena genomförs därefter en kontrollsökning med Large-Loop-utrustningen. I den senare kontrollen görs en jämförelse mellan de ytsökningar som gjorts före OXA-röjningarna och de nya som gjorts. Vid kontrollavsökningen ska alla uppgrävda massor vara bortfraktade utanför sökområdet. Det kunde vid utvärderingen konstateras att Bolaget inte genomförde någon tillräcklig kvalitetskontroll beträffande ytsökningen av den öppna ytan, och därför inte upptäckte många av de misstänkta OXA-objekt som fanns där. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 I LINKÖPING Någon kvalitetskontroll har alltså i praktiken inte skett. Det saknades även en kvalitetskontroll på levererade koordinater. Sammanfattningsvis genomförde Bolaget en kartläggning som var behäftad med alltför stora brister för att Fortifikationsverket skulle kunna bedöma den som tillräckligt bra för de arbeten som ska utföras under ramavtalet. Bolaget missade en stor mängd misstänkta OXA-objekt, något som hade kunnat vara förenat med livsfara vid en efterkommande exploatering av ett motsvarande område. Fortifikationsverket har därmed haft fog för sin be­ dömning att varken moment "Redovisning av indikationer" eller "lokali­ sering av enskild indikation" uppfyllde kriterierna för att bedömas som bra och tilldelas tre poäng. Bolagets anbud uppfyller därför inte det obligato­ riska kravet avseende minsta poäng på respektive moment vid utvärderingen och nådde av samma skäl inte upp till den lägsta godtagbara summan (20). Skada I enlighet med vad som angetts ovan uppvisar Bolagets anbud brister i för­ hållande till obligatoriska krav såvitt avser beskrivning och bevis till styr­ kande av utbildning för offererade ammunitionsröjningsledare, samt doku­ mentation som visar att Bolaget förfogar över den kapacitet som åberopats till styrkande av kvalifikationskraven. Fortifikationsverket hade således un­ der inga omständigheter kunnat tilldela kontrakt till Bolaget, och dess anbud borde rätteligen inte heller ha utvärderats. Bolaget har därmed redan av denna anledning inte lidit eller riskerat att lida någon skada till följd av nå­ got av de påstådda upphandlingsfelen. Oberoende av detta bestrider Fortifikationsverket att Bolaget har riskerat att lida någon skada av att kontrakt tilldelats endast en ramavtalsleverantör. Av ropsmodellen är utformad helt enligt LOU, och Fortifikationsverket har ing­ en upphandlingsrättslig skyldighet att avbryta Upphandlingen. Eftersom 16 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 I LINKÖPING Bolagets anbud var sådant att det inte nådde upp till det obligatoriska kravet avseende minsta antalet poäng i utvärderingen och inte heller uppfyllde andra obligatoriska krav så hade Bolaget inte kommit ifråga för ramavtal även om fler anbudsgivare uppfyllt dessa lägsta krav. Bolaget riskerar därför inte att lida någon skada till följd av att kontrakt tilldelas endast en leveran­ tör. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfött att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Det är som huvudregel den som ansökt om överprövning som har bevisbör­ dan och som således ska visa - göra sannolikt - att upphandlingen skett i strid med LOU och att sökanden lidit eller riskerat lida skada på grund härav. I de fall det kan presumeras att snedvridning av konkurrens skett, kan sökanden dock få en viss lättnad i bevishänseende, varvid det ankom­ mer på den upphandlande myndigheten att visa t.ex. att de unionsrättsliga principerna inte åsidosatts (se Kammarrättens i Jönköping mål nr 1903- 1913-11). 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442- 1 7 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning Bolagets anbud Fortifikationsverket har under överprövningsprocessen invänt att man vid en förnyad granskning av Bolagets anbud funnit att detta brister avseende obli­ gatoriskt krav på att offererad arbetsledare OXA ska ha dokumenterad erfa­ renhet som ammunitionsröjningsledare och också ha utbildning motsva­ rande ammunitionsröjningsledare CMD enligt SWEDEC utbildningssystem samt att Bolaget inte visat att man kommer att förfoga över den kapacitet som åberopats till styrkande av uppfyllandet av ställda kvalifikationskrav. Frågan är då om förvaltningsrätten kan beakta en invändning från den upp­ handlande myndigheten under överprövningsprocessen om att den anbuds­ givare som har begärt överprövning enligt LOU inte uppfyller ett obligato­ riskt krav, trots att myndigheten vid anbudsutvärderingen funnit att så var fallet. Förvisso anses upphandlande myndighet inte bunden av de bedömningar som gjorts inför ett tilldelningsbeslut. Ända till dess ett kontrakt ingåtts kan myndigheten fatta ett nytt tilldelningsbeslut Ufr Kammarrättens i Jönköping beslut i mål nr 21-38-11 samt Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 4675-13 och 5880-13). Således bör det inte finnas något hinder för myndig­ heten att i överprövningsprocessen ändra uppfattning i frågan om ett anbud uppfyller ställda krav. Kammarrätten i Göteborg har dock funnit att ramen för processen som saken utgör innebär att endast invändningar som ansluter till sökandens talan kan beaktas (se Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 164 1 - 1 5). Detta innebär att såväl en vinnande leverantörs som den upphand­ lande myndighetens invändningar ska beaktas i den del de utgör ett bemö­ tande av den överprövande leverantörens talan. 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 Bolaget har i sin talan anfört att upphandlingsdokumen­ tet/utvärderingsmodellen brister i transparens och att anvisningarna inte följts vid anbudsutvärderingen samt att det inte förelegat förutsättningar för förnyad konkurrensutsättning. Fortifikationsverkets invändningar avser bris­ ter i Bolagets uppfyllnad av obligatoriska krav och kan mot bakgrund av det ovan anförda inte beaktas inom ramen för detta mål. Förnyad konkurrensutsättning Föremål för prövning är upphandlingen av ramavtalet, inte ett eventuellt kontrakt som grundas på ramavtalet. Bolaget har i målet framfört invändningar som tar sikte på det valda förfa­ randet med förnyad konkurrensutsättning. Bolaget anför att det inte förelig­ ger förutsättningar för att tillämpa förnyad konkurrensutsättning då det upp­ handlade ramavtalet inte innehåller några villkor för tilldelning av kontrakt för de uppdrag som kan komma att avropas med stöd av ramavtalet och det endast finns en godkänd leverantör att sluta avtal med. Bolaget menar att vidare att om Fo1tifikationsverket hade avbrutit Upphandlingen så hade Bo­ laget givits möjlighet att tilldelas kontrakt under den tid ramavtalet ska gälla. Ramavtal med förnyad konktmensutsättning med endast en leverantör inne­ bär förvisso ett avsteg från förfrågningsunderlaget, men förvaltningsrätten konstaterar att Bolaget inte konkretiserat på vilket sätt detta har inneburit ett hinder för Bolaget att avge sitt mest konkurrenskraftiga anbud eller hur Bo­ laget hade ändrat sitt anbud för det fall Bolaget vetat om detta. Inte heller har det visats att Fortifikationsverkets agerande har snedvridit konkurrensen i Upphandlingen. Avsteget från förfrågningsunderlaget kan inte anses vara så väsentligt att det kan presumeras att det inneburit en snedvridning av konkurrensen i Upphandlingen. Vad Bolaget anfört i målet gör inte sanno- I LINKÖPING 20 FÖRVALTNI NGSRÄTTEN DOM 4442-17 likt att Fortifikationsverkets förfarande medfött skada eller risk för skada för Bolaget. Mot den bakgrunden saknas anledning att göra någon prövning av i vilken mån det funnits utrymme för Fortifikationsverket att fortsätta ramav­ talsupphandlingen med en anbudsgivare Gfr HFD 2013 ref. 53). Utvärdering och utvärderingsmodellen Anbudsgivarna skulle till anbudet bifoga en SOP. SOP skulle enligt upp­ handlingsdokumentet utvärderas med avseende på arbetsmetoder, egenkon­ troller, teknisk utrustning samt dokumentation/rapportering. Enligt upphandlingsdokumentet skulle därefter samtliga anbudsgivare som uppfyller skall-kraven i upphandlingen ges en möjlighet att presentera och förevisa företagets arbetsmetoder och tekniker i ett praktiskt övningsfall inom ett område som inte var kartlagt i förväg. En av Fortifikationsverket utsedd expertgrupp bedömde vaije anbudsgivares utförande av en kartlägg­ ning av OXA inom en begränsad yta. Alla anbudsgivare kartlade samma yta, och efter det att alla tre anbudsgivarna genomfört sin kaiiläggning gjorde även Fortifikationsverket en egen kontroll för att bedöma hur väl respektive anbudsgivare hade klarat av kartläggningen. Bedömningen av kartläggningarna skulle göras mot bakgrund av de metoder vaije anbudsgi­ vare beskrivit i sina respektive SOP. Fortifikationsverket bedömde därefter följande moment: I LINKÖPING - Ytsökning (dataloggning) öppen terräng, yta 25 m x 25 m. Redovisa företagets lösning på ytsökning (dataloggning) på stora ytor, öppen terräng (integrering av GJS/mätsystem) Ytsökning betäckt terräng, (ej dataloggning) ca J O m x J O m (inte­ grering av GIS/mätsystem) Analys av rådataför genomfördytsökning Redovisning av indikationerför genomfördytsökning 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 Lokalisering av enskild indikation (integrering av GIS/mätsystem) Rapportering/Dokumentation I LINKÖPING - - För ovan nämnda punkter tillämpades en poängskala från 0-5 poäng (eller "Inte acceptabelt"-"Utmärkt"). Bolaget har anfört dels att utvärderingen inte motsvarat syftet med Upp­ handlingen, vilket enligt Bolaget är röjning av OXA, dels att begreppet "En­ skild indikation" är oklart. Bolaget menar att den begränsade utvärderingen i form av endast kartläggning missgynnat Bolaget som i sin SOP redovisat en arbetsmetodik som är avsedd att användas inom ramen för röjningsprojekt. Förvaltningsrätten kontstaterar att det som skulle utvärderas under den prak­ tiska övningen var kartläggning och inte röjning. Upphandlingsdokumentet ger inte stöd för Bolagets uppfattning att det alltid ska ske röjning i samband med en kartläggning. Detta får ytterligare stöd av att det i "Frågor och svar" den 6 mars 2017 har uppgetts från Fortifikationsverket att "Röjning och de­ struktion av OXA kan komma att vara en del i de kommande tota/entrepre­ naderna". Även denna formulering visar att det, som Fortifikationsverket har anfö1t, inte alltid kommer att vara fråga om röjning av OXA. Bolagets arbetsmetodik uppfyller således inte kravställningen i Upphandlingen när en korrekt kaiiläggning inte kan genomföras utan att röjning sker samtidigt. När det gäller begreppet "Enskilda indikationer" anser förvaltningsrätten att det saknas stöd i upphandlingsdokumentet för Bolagets tolkning att detta skulle innebära "Enskilt område" eller "Enskilt kluster". Vid kartläggning av ett område med ammunitionsdelar dikterar logiken att utgångspunkten är att varje del/objekt ska redovisas snarare än att det skulle vara ett tillfredstäl­ lande resultat att endast peka ut förekomsten av ett kluster eller ett område utan att visa placering och antal objekt i dessa. För det fall Fortifikations­ verket avsett att flera avskilda objekt skulle redovisas och kartläggas endast 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442- 1 7 på områdesnivå är det, enligt förvaltningsrättens mening, inte troligt att det skulle ha uttryckts med begreppet "Enskilda indikationer". Gällande vad Bolaget anfört avseende det faktum att Fortifikationsverket för momenten "redovisning av indikationer" och "lokalisering av enskild indi­ kation" gjo11 en jämförelse mellan Bolagets ka11läggningsresultat och det antal enskilda objekt som den vinnande anbudsgivaren redovisat istället för att utvärdera i vilken mån metodpresentationen skett i överensstämmelse med vad som angetts i anbudsgivarnas respektive SOP gör förvaltningsrät­ ten följande bedömning. Fortifikationsverket har efter anbudsgivarnas praktiska demonstrationer gjort en egen efterkommande kontroll för att kontrollera att inga objekt mis­ sats. Fortifikationsverket finner då att den vinnande anbudsgivaren har re­ dovisat 64 indikationer inom området jämfö11 med Bolagets 22. Bolaget har vid kartläggningen missat 36 OXA-liknande föremål, bl.a. ett kluster med 1 0 samlade 47m övningsgranater. Detta kan naturligtvis inte anses vara ett godkänt resultat bara för att Bolaget har genomfört kartläggningen i enlighet med vad man har angivit i sin SOP. Den omständigheten att Fortifikations­ verket angett att man ska utvärdera hur väl anbudsgivarens praktiska utfö­ rande överensstämmer med vad man angett i sin SOP kan naturligtvis inte innebära att man godkänner en anbudsgivare som i praktiken har missat mer än 50 procent av potentiellt livsfarliga objekt som funnits på övningsområ­ det. Det får anses ligga i sakens natur att det är av yttersta vikt att anbudsgi­ varen har förmåga att kartlägga och redovisa samtliga skadliga objekt på ett angivet område då det slutliga ändamålet med det som upphandlas är att kunna omklassificera farliga områden till A-områden som kan exploateras av civilsamhället. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten, utifrån vad Bolaget lagt fram i målet, att varken utvärderingen av anbuden eller upphandlingsdokumen- I LINKÖPING 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17 I LINKÖPING tet/utvärderingsmodellen är behäftade med sådana brister att skäl för åtgärd enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger. Ansökan ska i enlighet härmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 1 09/ I D LOU). Magnus Wickström Rådman Föredragande jurist: Andrea Ritzer SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 . Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift o m det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2 . 3. 4. www.domstol.se ! I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom \V\V\v.domstol.se