1.JUL.2011 14:43 SÖKANDE Inmind Scandinavia AB, 556701-0987 Flöjelbe,:gsgatan 8 C 431 37 Mölndal MOTPART Göteborg Energi AB, 556362-6794 Box53 40l 20 Göteborg f�R. 3227 Mål nr 5817-11 E Enhet2:l S. 2/10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2011-07-01 Meddelad i Göteborg Sida 1 (8) I GÖTEBORG Avdel:o.ing2 2011 -07- 0 1 Avd Onr Doss Aktbil SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, ene:i:gij transporter och posttjänstel.' ( LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 92734 :Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 73'2 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forva1tningsi:attenigotebotg@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 09:00-15:00 KONKURRENSVERKET s. 3/10 Sida2 5817-11 1. JUL. 2011 14:43 FÖRV4LTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND Göteborg Energi AB genomför en upphandling av ramavtal avseende Tekniska konsulttjänster,dnr 10- 0054. Upphandlingen genomförs med ett förhandlat förfarande. Av tilldelningsbeslut den 20 maj 2011 framgår att Göteborg Energi AB avser att teckna avt.al med andra leverantörer än Inmin d Scandinavia AB. YRKANDEN M.M. Inmind Scandinavia AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas eller göras om, Bolaget anför följande. I tilldelningsbeslutet anges endast de anbud som utvärderats. Övriga anbud nämns enbart med kommentaren )1de anbudsgivare som i anbudet inte kun­ nat sty rka att de uppfyller ställda krav enligt förfrågningsunderlaget har inte utvärderats'\ På fråga har handläggare på Göteborg Energi angett att bolaget saknade erfarenhet av upphandlingar inom det rubricerade område som Göteborg Energi efterfrågar. Problemet är att vilket område som efterfrågas enligt bolagets mening inte är tydligt beskrivet i torfrågningsunderlaget. Bolaget har uppfattat -.törfrå­ gan om ett behov av upphandlingsstöd i allmänhet. Det är inte självklart att man kan förstå att det gäller energitjänster. Energi­ tjänster är därtill ett så pass vitt begrepp att detta i så fall borde specifice­ rats mer noggrant Inte heller ärdet självklart att man som upphandlare måste ha erfarenhet av just denna specifika typ av tjänst utan det borde räcka med generell kunskap somt.ex. avseende varor och tjänster. DOM 1.JUL.2011 14:44 FÖRVALTNINGSRÄTTEN MR. 3227 S. 4/10 I GÖTEBORG DOM Sida3 5817-11 Avdelning2 Därutöver ansåg handläggaren att huvuddelen av bolagets offererade per­ sonal saknade upphandlingserfärenhet. Bolaget har angett 7 olika referensuppdrag, varav 4 avser LUF och övriga LOU. Det fu.' dktigt att bolaget totalt sett har utfört fler uppdrag inom ra­ men för LOU. Bolaget tog emellertid fasta pä Göteborg Energis svar under anbudstiden - '' Det går bra att lämna uppdrag/referenser enligt LOU och de kommer ej bedömas annorlunda. Tänk dock på att erfarenhet av LUF måste styrkas, så minst en referens/ett uppdrag måste röra LUF. Alla offererade konsulter har flera års erfarenhet av upphandlingar. Notera att bolagets affarside är förstudier, upphandlingar och byggledning. De är inga rena tekniska konsulter. En ev är normalt sett skriven relativt generellt då den ska passa många syften. I vissa personers CV:n står det "upphandling" explicit och i andras bara "upphandlare". Detta inbegriper i de allra flesta fäll även upphand­ lingstek.niska delar. Göteborg Enetgis tolkning av bilagda ev:n med angivna fonnuleringar som "god erfarenhet av att ta fram kravspecifikationer" och "bistått upp� handlare" är en väldigt snäv tolkning av bolagets erfarenhet som inte kan anses vara korrekt Därför borde man ha begärt ett förtydligande. Upphandlingar utgör emellertid en stor av bolagets verksamhet. Alla offe­ rerade konsulter av flera års erfarenhet av upphandlingar av varierande typ, Allt från entreprenader till varor och tjänster. Bolaget anser att det är un­ derligt att Göteborg Energi inte begär in ett förtydligande av bolagets an­ bud om det anses otydligt, 1. "UL. 2011 14:44 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 I 1L'.t j"22-,I s. 5/10 Sida4 5817-11 DOM Göteborg Energi AB (Göteborg Energi) bestrider bolagets ansökan om överprövning och anför följande. Göteborg Ene:rgi medger att man i annonseringen av upphandlingskonsul­ ter inte uppgett vilket område som kräver upphandlingsstöd. Det får emel­ lertidliggaisakens naturattupphandlingenframföralltavserenergitjänster när ett stort energibolag efterfrågar upphandlingsstöd. I förfrågningsunderlaget punkten 18.1.2 har Göteborg Energi uppgett att konsulten ska genomföra korrekta och affärsmässiga upphandlingar enligt LUF. Vidare framgår att upphandlingskonsulter som efterfrågas ska ha gedigen och dokumenterad kunskap inom upphandling samt ha dokumen­ terad erfarenhet av upphandlingar enligt LUF. Enligt de CV:n som bolaget bar skickat in framgår inte att sådan erfarenhet fums hos mer än en konsult. Däremot framgå( att erfarenhet av framstäl­ lande av f6rfrågningsunderlag samt upphandlingsstöd finns. Göteborg Energi har tolkat det som att bolaget har duktiga IT-konsulter med god erfarenhet av att ta fram kcavspecifikationer vid upphandlingår Göteborg Energi avsåg med denna upphandling att kunna teckna ram.avtal med erfarna upphandlingskonsulter. Att ha bistått en upphandlare med framtagande av :tcravspecifikationer eller att ha varit kvalificerad rådgivare vid upphandling av verksamhetsstöd är inte vad som efterfrågas i förfräg­ rringsunderlaget. Utvärderingen av de inkomna anbuden har genomförts med de förutsätt­ ningar som anges i f6rf:rågningsunderlaget. Bedömningen av anbudsgivare har skett på ett sakligt och objektivt sätt med lika villkor för samtliga an­ budsgivare. 1.JUL.2011 14:44 f�R.3227 S. 6/1() Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 8 1 7- 1 1 I GÖTEBORG Avdelning 2 Eftersom bilagda CV:n inte kunnat styrka den dokumenterade erfarenhet av upphandling i enlighet med LUF som efterfrågats har anbudet inte ut­ värderats. Upphandlingen har skett helt i enlighet med LUF och bakomlig­ gande unionsrättsliga principer. Bolaget påstår i sin ansökan att upphandlingar utgör en stor del av bolagets verksamhet. Det är beklagligt om bolaget har en sådan erfarenhet som Göteborg Energi efterfrågar, men inte kunnat visa det i anbudet. Göteborg Energi uppfattade aldrig anbudet som otydligt och har därför inte bett om förtydliganden, DOMSKÅL A v 1 6 k a p , 5 § L U F fr am g å r at t o m d e n up p h an d l a n d e e nh e t e n h a r b ru t i t mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfort att leverantören lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 24 § LlJF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke"diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna omömsesidigterkännandeochproportionalitetiakttas. Av 9 kap. 8 § LUF framgår att en upphandlande enhet får begära att en an.sökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling elle,: konkun:ensbegdinsning, Av Regeringsrättens (nuvarande Högsta Förvaltningsdomstolen) avgöran­ de (RÅ 2009 ref. 69) framgår att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är 1. cUL. 2011 14:45 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avd elning 2 DOM 8. 7/10 Sida 6 5817-11 felaktig på ett klart s ätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talanochattförvaltningsrättenbörprövabaradegrundersom sökandentar upp. Det f.tru.1.s inte något som talar emot att denna princip inte är tillämplig även i mål om ingripande enligt LUF, var.för den ska tillämpas i målet. Regeringsrätten (Högsta Förvaltningsdomstolen) har i avgörandet RA 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som :förekommer i det ekono� miska livet kan göra att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodel­ ler som inte är optimalt utformade måste godtas. Förvaltnings1•tittens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LUF är att den upphandlande enheten har brutit mot någon bestli111melse i lagen. En av huwdp:rincipema enligt LUF är att anbud som inte uppfyller fö:rfrågningsunderlagets s.k. skallkrav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i :forfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för attdenupphandlandeenhetenskakunnaprövaanbudet. Otydligtjörfrågningsunderlag? Partema är ense om att förfrågningsunderlaget är bristfälligt såtillvida att det i annonseringen inte klart framgår vilket område som kräver upphand­ lingsstöd. Skäl att göra en annan bedömning finns inte. Innehållet i tor­ frågningsunderlaget i övrigt, att upphandlingen avser tjän ster hän förliga till upphandlingar enligt LUF samt att det är ett stort energibolag som upp­ handlar upphandlingsstöd ge:r emellertid sådan information att det får anses stå tilll'äckligt klart för presumtiva anbudsgivare att fråga sannolikt fränlst är om upphandlingsstöd för energitjänster. Upphandlingen får därför anses inte stå i strid med LUF i detta avseende. 1.jLJL.2011 14:45 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 I\lI�.. L27' s.8/10 '.lJ " Sida 7 DOM 5817"11 Skal/krav avseende dokumenterad erfarenhet av upphandlingar m. m. A v fö r fr ä gni n g s u n d e r l a g e t pu nk. t e n 1 8 . 1 . 2 T e kn i s k s p e c ifi ka ti o n ka t e g o r i 15. Upphandlare-Orienteringomuppdraget-framgårblandannatat uppdraget omfattar att konsulten ska agera som upphandlare/expert i upp­ handlingsfrågor och bistå interna kunder som resurs och kompetens för att kun derna ska genomföra korrekta och affärsmässiga upphan dlingar enligt LUF. Vidaxe anges att konsulter med en dokumenterad och gedigen kun­ skap inom upphandling prioriteras, Kon sulten ska ha dokumen terad erfa­ renhet av att självständigt ta fram samtliga nödvän diga dokument (förutom tekniska specifikationer) för att genomföra upphandlingar samt ha dolm­ menterad ed'arenhet av upphandlingar enligt LUF. Utvärdering vid offentlig upphandlin g ska göras objektivt i den menin gen att inga ovidkommande hänsyn får tas. Det är dock ofrånkomligt att även en objektivbedömningavinkomnaanbudkanrymmaettvisstmåttav skön smässighet eller subjektivitet som måste godtas under förutsättning att den upphandlande enheten håller sig in om ramen för vad förfrågningsu.n­ derlaget kan anses tillåta. Det är endast rurekta felbedö1nningar eller andra brister som bör leda till ett ingripande enligt LUF. Av förfrågnin gsunderlaget framgår således att Göteborg Energi ha:t ställt kravpåattkonsulternaskahadokumenteraderfarenhetavattsjälvständigt ta fram samtliga n ödvändiga dokument (förutom tekniska specifikation er) för att gen omföra upphandlingar samt ha dokumenterad erfarenhet av upp­ handlin gar enligt LUF. Vid utvärderingen har Göteborg Energi bedömt at endast en av de konsulter som bolaget offererat uppfyller dessa krav. Övri­ ga konsulters merittörteckningar bar bedömts in te visa att de uppfyller ställdakraviaktuelltavseende, 1.JUL.2011 14:45 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM s. 9./10 Sida 8 Bolaget gör gällande att deras konsulter har flera års erfarenhet av upp­ handlingar och att i det fäll Göteborg Ene;r:gi ansett att bolagets anbud varit otydligt i detta avseende har Göteborg Energi bort begära in ett förtydli­ gande från bolaget Det synes ostridigt att vissa av bolagets konsulters meritllirteckningar inte uttryckligen ger stöd för att dessa har efterfrågad dokumenterad erfarenhet av upphandlingar. Göteborg Energi har visserligen en möjlighet att begära in förtydliganden, men inte någon skyldighet därtill. Det bör dock särskilt framhållas att det sålunda är anbudsgivaren som står risken föl' att ett otyd­ ligt anbud kan komma att uteslutas. Bolaget har därför med hänsyn till vad som framkommit inte visat att Göteborg Energi tagit några ovidkommande hänsyn eller på annat sätt agerat i strid med LUF. Utredningen ger därmed inte stöd för annan bedömning än att bolaget rätteligen har uteslutits från vidare deltagande i upphandlingen. Skäl för att besluta om ingripande en­ ligt LUF finns då inte heller i detta avseende. Sammanfattningsvis medför det som bolaget anför och har visat inte att Göteborg Energis upphandling står i strid med LUF, Grund för ingripande enligt LUF föreligger därför inte, varför bolagets ansökan alltså. ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) Rådman Föredragande i målet har varit roredraganden Michael Koch. IlQ ')'127 Il..J/. , 5817�11 •· • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND NR.3227 S. 10/10 Densomvillöverklaga.förvalt:ningsrätten.s 2, det be.slut som övexklagas med 'Uppgift om föxvaltnings:rättens natll'O, målnummer samt dagen föt beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäta:n otn ptö-vningstillstånd� den äo.dcing l.t'9' fö;i:valtrungsriittens beslut som klaganden vill fa till st!ncl, de bevis som ldaganden ,,fil åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. beslut ska skciva till I