FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE Ahlsell AB,556012-9206 Liljeholmsvägen30 117 98 Stockholm Ombud: Evelina Gustavsson Tenders Sverige AB Nygatan34 582 19 Linköping MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN DOM 2013-01-14 Meddelad i Uppsala Mål nr 5346-12 E Enhet2 Sida 1 (10) Dok.Id 77482 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5346-12 2013-01-1 4 BAKGRUND Uppsala kom1mm (härefter kommunen) har genomfö1i en förenldad upp­ handling av järnhandelsvaror, dnr 201 2-019. Den 1 oktober 2012 fattade kommunen tilldelningsbeslut om att tilldela Uppsala Maskin & Verktyg AB (härefter UMV) kontrakt i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Ahlsell AB (härefter Ahlsell) ansöker om överprövning av upphandlingen. Ahlsell yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Ahlsells anbud utses till vinnande anbud. I andra hand yrkar Ahlsell att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Ahlsell bl.a. föl­ jande. UMV uppfyller inte samtliga skall-krav i upphandlingen. De rabat­ ter som har lämnats är inte likställda med de rabattsatser som anges i för­ frågningsunderlaget. De av UMV i prisbilagan angivna rabatterna har kor­ rigerats av kommunen i tre fall. Detta utgör otillåtna kompletteringer av anbud i strid med 9 kap. 8 § LOU. UMV har inte lämnat produktbeskriv­ ningar för samtliga produkter som har offererats. UMV har offererat pro­ dukter som inte anses vara likvärdiga med angivna referensprodukter. UMV har inte lämnat någon beskrivning om egenkontroll eller kvalitets­ sälaing. Kommunens utvärderingsmodell brister ifråga om transparens och likabehandling. Ett av de tilldelningskriterier som finns uppställda i för­ frågningsunderlaget om stickprov har inte varit tillräckligt förutsebart ef­ tersom anbudsgivama inte med vägledning ur förfrågningsunderlaget har kunnat utläsa vilka produkter som skulle omfattas av stickprovet. Kommu­ nens handlande och åsidosättande av LOU har medfört att Ahlsell har lidit skada. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kommu­ nen vidhåller att UMV uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda skall-laaven. Kommunen bestrider att dess utvärderingsmodell brister ifråga om transparens och likabehandling. I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5346-12 2013-01-14 I UPPSALA DOMSKÄL Förvaltningsrätten har att ta ställning till om det på någon av de anförda grunderna finns skäl till att enligt LOU ingripa mot upphandlingen. Den första frågan i målet är om UMV uppfyller ställda skall-krav i upphand­ lingen. Den andra frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är om kommunens utvärderingsmodell brister ifråga om transparens eller likabe­ handling. Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlade myndigheten brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Rabattsatser iprisbilaga De krav som en upphandlande myndighet ställer i förfrågningsunderlaget är ovillkorliga för att anbud ska komma ifråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav i en upphandling får inte antas eftersom det skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivarna. Ahlsell anför att UMV inte har uppfyllt skall-kravet om att fylla i angivna rabattsatser i rabattlistan i prisbilagan. Enligt förfrågningsunderlaget ska angivna rabattsatser i prisbilagan överensstämma med angivna rabattsatser i rabattlistan. Det anges inte förfrågningsunderlaget att den rabattlista som Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5346-12 I UPPSALA 2013-01-14 har skickats med anbudet äger tolkningsföreträde framför angivna rabatt­ satser i prisbilagan. När kommunen senare har tillåtit UMV att korrigera angivna rabattsatser i prisbilagan menar Ahlsell att kommunen har vidtagit en otillåten komplettering av anbud enligt 9 kap. 8 § LOD. Kommunen anför att UMV endast tillåtits att rätta uppenbara skrivfel. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta rättelser av uppenbara felslcrivningar i anbudet. I förfrågningsunderlaget punkten 3.1 andra stycket sjunde punkten anges att offererade rabatter ska anges i en rabattlista som bifogas anbudet. I förfrågningsunderlaget punkten 2.1 andra stycket anges att ifyllda rabattsatser i prisbilagan ska vara likställda med rabattsatserna för respektive varugrupp enligt rabattlistan. Av handlingarna i målet framgår att UMV har inkommit med en ifylld rabattlista i sitt anbud som med undantag för tre produkter - enligt parternas samstämmiga me­ ning - är överensstämmande med de rabattssatser som angivits i prisbila­ gan i anbudet. UMV har för dessa tre produkter angivit en rabattsats på 41 procent prisbilagan. Kommunen har efter anbudstidens utgång korrigerat rabattsatserna i prisbilagan för de tre produkterna, från 41 procent till 40 procent, i överensstämmelse med vad som angivits i rabattlistan. Förvalt­ ningsrätten anser att det i förevarande fall har rört sig om en tillåten rättelse av skrivfel. Produktbeskrivningar Ahlsell anför att UMV inte har uppfyllt skall-kravet om att bifoga produkt­ beskrivningar för samtliga offererade produkter. De produktnamn som har angivits i bruttoprislistan kan inte anses vara en tillräcklig beskrivning för att uppfylla skall-kravet om produktbeskrivning. Kommunen menar att trots att produktkatalogen inte har innehållit beskrivningar för samtliga offererade produkter har skall-kravet tillgodosetts genom att beskrivningar lämnats i bruttoprislistan. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5346-12 2013-01-14 Av handlingarna framgår följande. I punkten 3.1 andra stycket sjunde punkten i förfrågningsunderlaget anges följande. "Kompletta katalo­ ger/bruttoprislistor med produktbeskrivningar och prisuppgifter avseende hela det sortiment som anbudsgivaren offererar i denna upphandling". En­ ligt kommunens skall-krav ska det finnas produktbeskrivningar för samt­ liga offererade produkter. Produktbeskrivningen ska framgå av produktka­ talogen eller av bruttoprislistan. I prisbilagan finns en kolumn med rubri­ ken "benämning/produktbeskrivning" som ska fyllas i av anbudsgivaren. I bruttoprislistan finns en kolumn under rubriken "benämning" som ska fyl­ las i av anbudsgivaren. Såvitt framgår av förfrågningsunderlaget utgör de beskrivningar som lämnats under rubriken "benämning" i bruttoprislistan produktbeskrivningar på samma sätt som de beslaivningar som lämnats under rubriken "benämning/produktbeskrivning" i prisbilagan. Förvalt­ ningsrätten finner det således godtagbart av UMV att lämna produktbe­ skrivningar antingen i bruttoprislistan eller i produktkatalogen. Likvärdiga produkter Ahlsell menar att UMV har ett bortfall med över 10 procent av icke­ likvärdiga produkter. Enligt vad som framgår av UMV:s anbud utgör de produkter som offererats till 9,93 procent av icke-likvärdiga produkter. Ahlsell menar att även ytterligare två av de produkter som har offererats utgör icke-likvärdiga produkter. Det gäller produktposition 29, standar­ darm till döiTstängare, produktposition 145, vattenslang tricoflex, samt produktposition 104, sidavbitare ironside 1 60 mm, max klipptjocklek 2 mm. Kommunen bestrider att UMV har offererat icke-likvärdiga produkter avseende angivna produktpositioner. Av handlingarna framgår följande. När det gäller efterfrågad produktposit­ ion Donna standardarm CL-N 7350 Silver har UMV offererat Dorma glid­ skena 7350 med artikelnummer 282319 i prisbilagan. Enligt inlämnad brut­ toprislista har Donna glidskena 7350 med aiiikelnummer 282319 artikel- I UPPSALA . _______ ____ •_ __. - - ·· .· �· _. ·I 1.:::..:-""-------- · -··· FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-01-14 Sida 6 5346-12 nummer 1066-7962 i produktkatalogen. Av inlämnad produktkatalog framgår att artikelnummer 1066-7962 utgör en Dorma standardarm 7350. Förvaltningsrätten finner att UMV förvisso felaktigt har angivit benäm­ ningen glidskena i produktbeslaivningen i prisbilagen och i produktbe­ skrivningen i bruttoprislistan. Med hänsyn till att konekta artikelnummer har angivits i prisbilagan och i bruttoprislistan som sedan har visat sig vara överensstämmande med översättningen av artikelnummer i bruttoprislistan och i produktkatalogen finner förvaltningsrätten att benämningen "glid­ skena" i produktbeskrivningen inte ska tolkas som något annat än ett up­ penbart skrivfel. Förvaltningsrätten finner att angivna artikelnummer och inlämnad produktkatalog ger stöd för att UMV har avsett att offerera en Dorma standardarm. När det gäller efterfrågad produktposition vattenslang tricoflex id 19 mm gul 25 m/rle visar handlingarna att UMV har offererat vattenslang tricoflex 20 mm 25 mtr med artikelnummer 1039-2025 i prisbilagan. I inlämnad bruttoprislista anges samma produktbeskrivning som i prisbilagan. Även artikelnumret i prisbilagan är överensstämmande med artikelnumret i brut­ toprislistan. Det är däremot ostridigt att det saknas en produktbeskrivning i produktkatalogen för angivet artikelnummer. Förvaltningsrätten finner dock att det med hänsyn till skall-kravet i punkten 3.1 andra stycket sjunde punkten är tillräckligt att en anbudsgivare inkommer med en produktbe­ skrivning antingen i produktkatalogen eller i bruttoprislistan. Angiven pro­ dukt får härmed anses som likvärdig utifrån den uppgift som lämnats i pro­ duktbeskrivningen i bruttoprislistan. När det gäller efterfrågad produktposition sidavbitare ironside 1 60 mm 2komp handtag 121380 har UMV offererat en sidavbitare bondtools bt6sa- 150 mm med artikelnummer 645949 i prisbilagen. Ahlsell anför att UMV har offererat en produkt som är 10 mm kortare än efterfrågad produkt och att en sådan specifik angivelse av referensprodukten egenskap av storlek Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5346-12 I UPPSALA 2013-01-14 måste beaktas i en likvärdighetsbedömning. Skillnaderna i längden innebär en funktionsskillnad. De produktegenskaper som tydligt framgår av för­ :frågningsunderlaget ska ingå i en likvärdighetsbedömning. Kommunen anför att den har bedömt likvärdigheten hos den offererade produkten uti­ från offererad kvalitet på material, konstruktion och längd. Enligt kommu­ nens bedömning är skillnaderna i längd mellan vad som anges i för:fråg­ ningsunderlaget och offererad produkt inte tillräckligt stor för att medföra några väsentliga skillnader vad gäller pris eller funktion. I punkten 2.1 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. "Anbudsgivaren ska fylla i bilagan med samma eller likvärdiga produkter. Köparen äger rätten att bedöma likvärdigheten i de offererade produkternas kvalitet och funktion. Priser ska anges i den enhet som beslaivs/efterfrågas." Enligt förvaltningsrät­ tens bedömning har Ahlsell i förevarande fall inte kunnat visa att den av UMV offererade tången inte är likvärdig med efterfrågad produkt enligt den pro­ duktbeslaivning som har angivits i förfrågningsunderlaget. Den offererade tången får därmed anses vara likvärdig. Kvalitetssäkring Ahlsell anför att UMV i sitt anbud inte har beslaivit några rutiner för egenkontroll eller kvalitetssäkring, något som kommunen bestrider. I för­ :frågningsunderlaget punkten 3.1 andra stycket punkten 2 anges följande. "Till anbudet ska bifogas en kortfattad beslaivning av anbudsgivaren och dennes verksamhet, redogörelse för kapacitet och teknisk förmåga, samt rutiner för egenkontroll och kvalitetssäkring." I UMV:s anbud anges bl.a. följande om bolagets egenkontroll och kvalitetssäkring under rubriken fö­ retags- och verksamhetsuppgifter stycke 10 och 12. "Vi är certifierade en­ ligt ISO 9001 och ISO 14001. Kvalitetsarbetet är en naturlig del i vårt dag­ liga arbete. Det baseras på att vi med helhetssyn förstår de krav och för­ väntningar som våra kunder ställer på oss. Kvalitet skapas genom kompe­ tenta, engagerade och motiverade medarbetare som käimer ansvar och del- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5346-12 2013-01-14 aktighet. Samtliga medarbetare ansvarar för att rätt kvalitet uppnås i det dagliga arbetet samt känner ansvar för den totala kvaliten." UMV har i sitt anbud angivit vilka kvalitetscertifieringar de har genomgått samt lämnat en beslaivning av dess kvalitetsarbete. Enligt förvaltningsrät­ tens bedömning har UMV således uppfyllt uppställt skall-laav om en god­ tagbar beslaivning av rutiner för egenkontroll och kvalitetssälaing. Tilldelningskriterium -pris, stickprov Ahlsell anför att kommunens utvärderingsmodell brister i transparenshän­ seende när det gäller det i förfrågningsunderlaget uppställda utvärderings­ laiteriet stickprov. Kommunen bestrider detta påstående. Den del av utvär­ deringen som har skett genom stickprov har viktats till 15 procent. Enligt kommunens uppfattning har det lämnats tydliga instruktioner i förfråg­ ningsunderlaget om hur stickprovet skulle gå till. Det kan inte anses vara ett laav att anbudsgivama i förväg ska känna till vilka produkter som kommer att omfattas av stickprovet för att utvärderingen ska anses förenlig med transparensprincipen. Enligt kommunens uppfattning har samtliga anbudsgivare haft samma förutsättningar att delta i upphandlingen och att lämna konkmTenslaaftiga anbud. Kommunen har i förväg i god tid innan anbudsöppningen bestämt vilka produkter som skulle omfattas av stickpro­ vet. Detta har belaäftats genom ett intyg från notarius publicus. Genom intyget garanterar kommunen att utvalda produkter inte på något sätt har ändrats eller anpassats utifrån inkomna anbud. I förfrågningsunderlaget punkten 3.3 tredje stycket under rubriken pris, stickprov anges följande. "Pris, stickprov utvärderas genom ett stickprov som görs på cirka 40 stycken förutbestämda artiklar. Köparen väljer ut dessa artiklar i förväg, men avslöjar inte för anbudsgivaren vilka artiklar som har valts. Köparen kommer innan anbudsöppningen att låsa listan med I UPPSALA Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5346-12 2013-01-14 de utvalda stickprovsartiklarna hos tredje part. Detta för att garantera att de utvalda stickprovsartiklarna inte ändras efter att anbuden har öppnats." EU-domstolen har i en rad avgöranden gjort bedömningar av tilldelnings­ kriteriers förenlighet med de gemenskapsrättsliga principerna om likabe­ handling och transparens. EU-domstolen har prövat frågan om en upphand­ lande myndighets möjlighet att fritt välja tilldelningskriterier i bl.a. mål C- 19/00 SIAC Construction Ltd. I målet hade den upphandlande myndighet­ en uppställt ett tilldelningskriterium som innebar att upphandlande myn­ dighet skulle låta inhämta ett expertutlåtande för att fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Domstolen konstaterade bl.a. följande i målet. Upphandlande myndighet kan fritt välja tilldelningskriterier så länge dessa inte medför att upphandlande myndighet ges en obegränsad valfrihet när den tilldelar en anbudsgivare ett kontrakt och så länge tilldelningskrite­ rierna syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tilldelningskriterier ska vara formulerade på sådant sätt i kontraktshand­ lingarna att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgi­ vare kan tolka kriterierna på samma sätt under hela upphandlingsproces­ sen. Tilldelningslaiterier ska i alla viktiga avseenden grundas på objektiva omständigheter. Av handlingarna i målet framgår att tilldelningskriterierna i aktuell upp­ handling syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga alternati­ vet. När det gäller tilldelningskriteriet pris, stickprov framgår det att upp­ handlande myndighet kommer att innan anbudsöppning välja ut 40 produk­ ter att utvärdera med avseende på pris. Aktuell lista över de 40 utvalda produkterna kommer att låsas hos en tredje part för att garantera att stick­ provet inte ändras efter anbudsöppning. Anbudsgivarna har inte fått någon information om vilka produkter som kommer att omfattas av stickprovet. De har däremot informerats om att ett stickprov kommer att ske av offere­ rade produkter i anbudet. Av det intyg som har utfärdats av notarius pub- I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5346-12 I UPPSALA 2013-01-14 licus den 29 maj 2012 framgår att han den 28 maj 2012 har mottagit en e­ post med en e-postbilaga som visar en sammanställning över de 40 utvalda produkterna. Enligt förvaltningsrättens bedömning har anbudsgivarna med ledning av förfrågningsunderlaget givits en tillräcklig bild av hur det aktuella stick­ provet och tilldelningen av kontrakt skulle gå till. Med ledning av vad som har framgått av förfrågningsunderlaget har således anbudsgivama på lika villkor kunnat formulera konkurrenskraftiga anbud. Genom att innan an­ budsöppningen skicka in en sammanställning över utvalda produkter till notarius publicus har upphandlande myndighet garanterat att stickprovet inte skulle komma att justerats i efterhand. Stickprovet har därmed inte kunnat justeras till fördel för en viss anbudsgivare eller utifrån de priser som anbudsgivarna har lämnat. Det intyg som finns utfärdat från notarius publicus har således grundats på objektiva omständigheter. Härvid finner förvaltningsrätten att det har saknats utrymme för en fri prövningsrätt för upphandlande myndighet vid tilldelning av kontrakt. Förvaltningsrätten finner således att tilldelningskriteriet pris, stickprov inte brister ifråga om transparens eller likabehandling. Inte heller på denna grund föreligger nå­ got skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA-LOU) ��� Elisabet Andersson rådman Målet har handlagts av Kristine Nilsson.