KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM 2011-09-23 Meddelad i Jönköping Sida 1 (7) Mål nr 1030-11 KLAGANDE 1. Jönköpings kommun Rådhuset 551 89 Jönköping 2. Högskolefastigheter i Jönköping AB, 556284-H 8-Gd Dnr i Ombud för 2-3: Björn Isaksson och Lars-Åke Svensson Jönköpings kommun Upphandlingsenheten 551 89 Jönköping MOTPART BLM Kyl & Storkök AB, 556616-2615 Skruvgatan 2 553 02 Jönköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 24 febrnari 2011 i mål nr 7949-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår BLM Kyl & Storkök AB:s ansökan om överprövning enligt LOU. Gjuterigatan 3 B 553 18 Jönköping 3. Jönköpings Kyrkliga Samfällighet, 252003-0905 Östra Storgatan 45 553 21 Jönköping I-'•----�-==�,. Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket 1 Länsstyrelsen l förvaltningsrätten I Atl'männa ombudet .y. lf17kt171?4!,Jb1J1td , Föw kännedom � Föw verl:ställighet Föw def1ivnin1 Dok.Id 111099 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan .5 Telefon Telefax 036-15 65 00 (vx) 036--16 19 68 E-post: kammarrattcnijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstoLse Ex peditionstid måndag fredag 08:00-16:00 Doss Aktbil --1 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida2 Mål nr 1030-11 YRKANDEN M.M. Jönköpings kommun, Högskolefastigheter i Jönköping AB och Jönköpings Kyrkliga Samfällighet (klagandena) yrkar i första hand att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltnings­ rätten för ny handläggning. I andra hand yrkar klagandena att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår BLM Kyl och Storkök AB:s (BLM) ansökan om överprövning enligt LOU. BLM motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom. Parterna anför till grund för sin talan i huvudsak följande. Klagandena BLM har i förvaltningsrätten endast yrkat att förvaltningsrätten ska besluta om att upphandlingen inte f'ar avslutas förrän rättelse skett på så sätt att ny utvärdering sker varvid EMT i Jönköping AB:s (EMT) anbud förkastas. Trots detta har förvaltningsrätten beslutat att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten har därmed gått utöver vad som yrkats av BLM och detta strider mot förvaltningsprocesslagen (ifr RÅ2009 ref. 69). I förfrågningsunderlaget stadgas att referenserna ska avse likvärdiga uppdrag efter utgången av år2005. "Med likvärdiga uppdrag avses uppdrag på ramavtal - oavsett storlek - eller enskilda entreprenaduppdrag av den art som upphandlingen avser (områdena 1-24)". Av område 13 följer att referenser efterfrågas avseende "Reparation/service storköksutrustning". Det finns således inga begränsningar i förfrågningsunderlaget till en viss typ av storköksutrustning. Detta för att inte hämma konkurrensen. Att lämnade referenser avser vad som av vissa betecknas som "fastfood" förändrar inte det faktum att det rör sig om storkök. Att ställa krav på att en leverantör ska kunna visa referenser utifrån den utrustning och fabrikat/modeller som finns KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 3 Mål nr 1030-11 i Jönköpings kommuns storkök skulle vara konkurrensbegränsande och uppenbart strida mot LOU. BLM I förvaltningsrätten har i första hand yrkats att upphandlingen inte f'ar avslutas förrän rättelse skett på så sätt att EMT:s anbud utesluts från utvärderingen. Vidare har ifrågasatts hela upphandlingen inom avtalsområde 13 och anförts att de krav som ställts står i strid med LOU. Enligt förfrågningsunderlaget ska referenser avse likvärdiga uppdrag efter utgången av 2005. Med uppdrag av den art som upphandlingen avser förstås alltså reparation och service i Jönköpings kommuns storkök och av den utrustning som finns i dessa kök. EMT har genom att lämna referenser med anknytning till snabbmat inte uppfyllt kravet avseende referenser och borde ha uteslutits från utvärderingen. Utrustning i snabbmatskök kan inte likställas med produktionskök för äldreomsorg och skola. Den utrustning som finns i snabbmatskök finns inte i Jönköpings kommuns storkök. Referenser som inte har den typ av maskiner och den verksamhet som klagandena efterfrågar, alltså service på klagandenas utrustning, kan inte styrka att EMT har den förmåga, kunskap och erfarenhet som krävs. Det tilldelningskriterium om lägsta pris som klagandena tillämpat ger inte det mest fördelaktiga slutpriset. Klagandena har inte gjort en helhetsbedörnning av priset och detta är inte förenligt med LOU. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga lagrum framgår av förvaltningsrättens dom. Kammarrätten har denna dag även meddelat dom i mål nr 1084-11 avseende ett annat ram­ avtalsområde i sarnrna upphandling. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 4 Mål nr 1030-11 Fråga omförvaltningsrätten gått utöver vad som yrkats Klagandena har i första hand yrkat att kammarrätten ska undanröja förvaltningsrättens dom och återförvisa målet till förvaltningsrätten för ny handläggning. Klagandena har som grund för yrkandet anfört att förvaltningsrätten gått utöver vad BLM yrkat. Kammarrätten konstaterar att när en domstol finner att en ansökan om överprövning är befogad har domstolen att välja mellan att förordna om att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse gjorts. Det ankommer alltså på domstolen att välja lämplig åtgärd (jfr RÅ 2008 not. 26). När det gäller vilka grunder som domstolen rar lägga till grund för sitt avgörande är domstolen däremot vid sin prövning begränsad till de grunder som parterna har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har, oavsett om BLM endast yrkat att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse, inte gått utöver vad som yrkats i målet när domstolen har förordnat om att upphandlingen ska göras om. Klagandenas yrkande om återförvisning ska därför lämnas utan bifall. Syftet med LOU Regelverket om offentlig upphandling är uppbyggt med utgångspunkt i EG­ fördraget. Bestämmelserna om icke-diskriminering, om förbudet mot kvantitativa restriktioner, om etableringsrätt och om fri rörlighet av varor och tjänster ligger till grund för EG-direktiven om offentlig upphandling (prop. 2006/07:128 s. 131 t). Syftet med upphandlingsdirektiven, som LOU bygger på, är att främja den inre marknaden inom EU. Syftet är inte i första hand att de upphandlande myndigheterna ska göra bra affärer vid köp av varor och tjänster. Lagstiftarens avsikt har istället främst varit att förhindra att offentliga medel används på ett otillbörligt sätt, t.ex. för att diskriminera eller gynna vissa leverantörer eller skapa handelshinder (Pedersen 2011, Upphandlingens grunder, 2 uppi. s. 30). De grundläggande gemenskapsrättsliga principerna som EG-domstolen ofta åberopar i upphandlingsmål är krav på icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 5 Mål nr 1030-11 Lägsta pris Den upphandlande myndigheten ska enligt 12 kap. 1 § LOU antingen anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset. En upphandlande myndighet är, som förvaltningsrätten konstaterat, inte skyldig att pröva vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga utan kan välja lägsta pris som enda utvärderingsgrund. Den upphandlande myndigheten ska i annonsen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken tilldelningsgrund som ska användas i upphandlingen. Varken i LOU eller i direktivet 2004/18/EG finns det en definition av lägsta pris. Med lägsta pris får förstås att den leverantör som uppfyllt upphandlingens samtliga krav och som har det lägsta priset vinner upphandlingen. Bedömningen av om det sätt på vilket den upphandlande myndigheten angett att lägsta pris ska beräknas är förenligt med LOU, f'ar göras utifrån de principer som LOU bygger på och som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. I förfrågningsunderlaget (p. 3.3.1.) anges följande. Köparen kommerför varje Ramavtalsområde indelat i geografiska underområden att anta de tre anbudsgivare vars anbud har lägst angivet timpris. Observera att endast timprisför ordinarie arbetstid utvärderas, inte timprisför obekväm arbetstid respektive timprisför lärlingar. För definition av timpris hänvisas till AFD.61 där det framgår att timpris är totalpris och inkluderar anbudsgivarens samtliga kostnader såsom lön, semesterersättning, servicefordon m.m. Det framgår även att material ersätts till självkostnadspris verifierad med faktura och retursedel. Entreprenörsarvode utgår med 5 %. Förfrågningsunderlaget är enligt kammarrättens mening tydligt och anbudsgivare kan med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget avgöra vad kommunen tillmäter betydelse och hur anbuden kommer att utvärderas (jfr RÅ 2002 ref. 50). Att det i förfrågningsunderlaget anges att även timpris för obekväm arbetstid och timpris för lärlingar ska lämnas KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 6 Mål nr 1030-11 föranleder ingen annan bedömning, då det tydligt framgår att dessa faktorer inte kommer att utvärderas. Vid tilldelning av kontrakt har endast ordinarie timpris utvärderats och kontrakt tilldelats den anbudsgivare som lämnat lägst ordinarie timpris. Klagandena har därigenom utgått från vad som anges i förfrågningsunderlaget vid utvärderingen och kravet på likabehandling är enligt kammarrätten också uppfyllt. Fråga är om lägsta pris, så som förvaltningsrätten funnit, måste grunda sig på en bedömning av anbudspriset i dess helhet. Det står de upphandlande myndigheterna fritt att ställa de krav och de villkor som anses nödvändiga så länge inte LOU och de principer lagen bygger på träds förnär. Det har inte anförts att någon leverantör skulle ha gynnats eller missgynnats av utvärderingsgrunden om lägsta pris avseende ordinarie timpris. Det tillämpade kriteriet strider enligt kammarrättens mening inte heller mot principen om icke-diskriminering. Utvärderingsgrunden garanterar dock inte att klagandena gör en bra affär, eftersom den inte garanterar att det anbud som har det lägsta totalpriset tilldelas kontraktet i första hand. Som konstaterats ovan är LOU:s syfte dock inte att den upphandlande myndigheten ska göra en bra affär utan huvudsyftet är att säkerställa den fria rörligheten och öppna för konkurrens på lika villkor. Enligt kammarrättens mening strider inte utvärderingsgrunden som tillämpats i upphandlingen mot LOU och det finns därmed inte på denna grund skäl för ingripande enligt LOU. Fråga om EMT uppfyller ställda skall-krav BLM har gjort gällande att EMT inte uppfyllt förfrågningsunderlagets krav i fråga om lämnade referenser. Enligt förfrågningsunderlaget {p. 3.1.4.) ska referenser avse likvärdiga uppdrag efter utgången av år 2005 som upphandlingen omfattar. Med likvärdiga uppdrag avses uppdrag på ramavtal - oavsett storlek- eller enskilda entreprenaduppdrag av den art som upphandlingen avser (områdena 1-24). Inom aktuellt område, ramavtalsområde 13, ska referenserna avse uppdrag inom "Reparation/ KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 7 Mål nr 1030-11 service storköksutrustning". Med storkök får förstås kök som är avsedda för tillagning av mat till många människor samtidigt och detta innefattar enligt kammarrättens mening även kök i s.k. snabbmatsrestauranger. BLM har anfört att den utrustning som finns i snabbmatskök inte kan likställas med den utrustning som finns i produktionskök för äldreomsorg och skola i Jönköpings kommun. Det finns dock enligt kammarrätten ingen begränsning i förfrågningsunderlagets krav att det endast är uppdrag avseende en viss typ av storköksutrustning som referenserna ska avse. Att referenser endast skulle få avse uppdrag med erfarenhet av sådan typ av utrustning som finns i klagandenas kök skulle enligt kammarrättens mening vara konkurrenshämmande och strida mot LOU. Detta skulle begränsa den fria rörligheten och hindra nya aktörer från att komma in på marknaden. Kammarrätten anser att klagandena vid utvärderingen inte avvikit från hur kravet på referenser är utformat i förfrågningsunderlaget. Klagandena har genom att tilldela EMT kontraktet inte agerat i strid med LOU. Överklagandet ska därmed bifallas och förvaltningsrättens dom ska upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). U1g Heden Föredragande: Stina Melin � FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 UlfNordberg SÖKANDE DOM 2011-02-24 Meddelad i Jönköping Mål nr 7949-10 E Enhetschef 2 9ilj, /f 1...1,.J L 1..JlU(I. 1 i::maisaA Dok.Id 28756 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besö ksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 BLM Kyl & Storkök AB, 556616-2615 Skruvgatan 2 553 02 Jönköping MOTPARTER 1. AB Bankerydshem, 556054-3877 Sjöåkravägen 18 564 31 Bankeryd 2. AB Grännahus, 556014-8883 Box55 563 22 Gränna 3. Habo kommun Box 212 566 24 Habo 4. Högskolefastigheter i Jönköping AB, 556284-1089 Gjuterigatan 3 B 553 18 Jönköping 5. Jönköping Airport Fastighets AB, 556790-5541 Flygplatsvägen 555 93 Jönköping 6. Jönköping Energi AB, 556015-3354 Mailbox 5150 551 40 Jönk.öping 7. Jönköpings kommun Rådhuset 551 89 Jönk.öping 8. Jönköpings kommuns förvaltnings AB, 556045-5551 Jönköpings kommun Rådhuset 551 89 Jönköping 9. Jönköpings Kyrkliga Samfällighet, 252003-0905 Östra Storgatan 45 553 21 Jönköping 10. Logpoint AB, 556776-2058 036-15 65 00 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-02-24 .:,1ua � 7949-10 E Enhet 2 Juneporten 551 89 Jönköping 11. Rosenlunds Fastighets AB, 556062-9205 Box 6077 550 06 Jönköping Ombud för 1-6 samt 8-11: stadsjuristen Lars-Åke Svensson och upphand­ lingschefen Björn Isaksson Jönköpings kommun Upphandlingsenheten 551 89 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen, såvitt avser ramavtalsområde 13 och det geografiska området hela Jönk.öpings kommun, ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 2 februari 2010 upphör där­ med att gälla. BAKGRUND De som motparter upptagna parterna (motparterna) genomför gemensamt en upphandling, öppet förfarande, som benämns Byggnads- Anläggnings­ och Installationsarbeten (ref. nr 10/71). Upphandlingen är uppdelad i 24 ramavtalsområden och ramavtal avses tecknas med minst tre leverantörer per område, förutsatt att det finns minst så många kvalificerade anbudsgi­ vare. Vidare noteras att ett ramavtalsområde kan vara ytterligare indelat i geografiska områden. BLM Kyl & Storkök AB (bolaget) har lämnat anbud inom ramavtalsområdet 13. Avseende detta område har motparterna genom FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7949-10 E I JÖNKÖPING Enhet 2 2011-02-24 tilldelningsbeslut tilldelat ramavtal till annan leverantör med högre rang­ ordning än bolaget, som därefter har ansökt om överprövning. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Jönköpings kommun avser att teckna ramavtal med entreprenörer för utförande av investeringar i form av ny-, om- och tillbyggnationer samt underhållsarbeten med suc­ cessiva avrop när behov uppkommer i den löpande verksamheten. Ramav­ talet omfattar hela Jönköpings kommun med angivna begränsningar. Arbe­ tena utförs på fastigheter i det bestånd som Jönköpings kommun äger eller hyr. Ny-, om-, och tillbyggnadsarbeten omfattas inte av detta ramavtal för det fall de avser arbeten på fastigheter som är upptagna i Jönköpings kom­ muns verksamhets- och investeringsplan (s.k. VIP - fastigheter). Vidare omfattas inte drifts- och underhållsarbeten hänförliga till VA - verksamhe­ tens inköp av process-el av denna upphandling. Avtalstiden är 2 år med möjlighet för den upphandlande myndigheten att förlänga avtalet med oförändrade villkor med upp till 1 + 1 år. Angående anbudsutvärderingen framgår bl.a. följande av förfrågningsun­ derlaget. Anbudsutvärderingen inleds med en formell granskning i enlighet med LOU för att därefter följas av en prövning av anbudsgivarens ekono­ miska förutsättningar. Sedan rättelse och nollställning skett kommer en prövning av anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga förutsättningar att följa. • • • • • • Denna prövning omfattar följande. Entreprenörer kan lämna anbud i förening eller hänvisa till annat företags kapacitet Organisation och kompetens Entreprenörens ombud Entreprenörens kvalitetsansvarige Entreprenörens miljöansvarige Kvalitetssäkringssystem FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM .::>lUi:1 '+ 7949-10 E I JÖNKÖPING Enhet 2 Efter prövningen följer en kontroll av anbudsgivarens förmåga och erfa­ renheter. Därvid ska anbudsgivaren uppge minst 3 referenser med kontakt­ uppgifter för varje ramavtalsområde som anbud lämnas på. I de fall fler referenser anges kommer dessa vid behov att kontaktas i angiven ordning till kontakt med minst 3 har uppnåtts. Referenserna ska avse likvärdiga uppdrag efter utgången av år 2005 som upphandlingen omfattar. Med lik­ värdiga uppdrag avses uppdrag på ramavtal - oavsett storlek - eller enskil­ da entreprenaduppdrag av den art som upphandlingen avser (områdena 1 - 24). Angivna referenser ska vara vidtalade och ska kunna besvara frågor angående likvärdiga uppdrag som upphandlingen omfattar. Sedan den ovan utförda kvalificeringen genomförts kommer, för varje ramavtalsområde indelat i geografiska underområden, de tre anbud att an­ tas som har lägst angivet timpris avseende ordinarie arbetstid. 2011-02-24 • Miljöledningssystem Av Jönköpings kommuns tilldelningsbeslut, med tillhörande underlag, framgår bl.a. följande. Inom ramavtalsområdet 13, reparation/service stor­ köksutrustning, har bolaget utsetts till 1:a leverantör inom det geografiska området Habo kommun och 2:a leverantör inom det geografiska området hela Jönköpings kommun. Som 1:a leverantör inom sistnämnda område har EMT i Jönköping AB (EMT) antagits. Anledningen till att EMT antagits som 1:a leverantör är att detta bolag efter rättelse/nollställning och kvalifi­ cering befunnits ha ett timpris avseende ordinarie arbetstid som understigit det som offererats av bolaget med 4 kr/tim. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen, såvitt gäller ramavtalsområdet 13, inte får avslutas innan rättelse skett genom ny FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-02-24 Enhet 2 utvärdering, varvid anbudet från EMT ska förkastas. EMT kan inte anses uppfylla förfrågningsunderlagets krav under rubrikerna prövning av an­ budsgivarens tekniska och yrkesmässiga förutsättningar respektive kontroll av anbudsgivarens förmåga och erfarenheter. Vidare kan ifrågasättas om EMT:s anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för kommunen, då det inte endast gäller timdebitering utan även avseende kostnader för reservde­ lar, specialkompetens och tillgänglighet. Grundförutsättningen borde vara att kommunen gör en transparent bedömning så att det totala priset blir så lågt som möjligt, inte endast timdebiteringen. En korrekt bedömning bör göras avseende det aktuella ramavtalsornrådet. Därvid ska begreppen och kravet avseende likvärdiga uppdrag utredas och tolkas korrekt. Prövning av anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga förutsättningar Det kan ifrågasättas om någon prövning gjorts i denna del, vilket ska göras enligt förfrågningsunderlaget. Vidare har EMT inte någon utbildning av­ seende den typ av produkter som finns i kommunens verksamhet, t.ex. kokgrytor, granuldiskar, ångugnar m.m. Det är i och för sig riktigt att det i förfrågningsunderlaget inte ställts krav på utbildning. Däremot framgår att det föreligger ett kompetenskrav avseende den typ av uppdrag och den utrustning som är aktuell inom ramavtalsområdet. Detta kompetenskrav kan inte anses vara uppfyllt i EMT:s anbud. Kontroll av anbudsgivarens förmåga och erfarenheter :s1aa :, 7949-10 E Enligt förfrågningsunderlaget ska referenser avse likvärdiga uppdrag som är av den art som upphandlingen avser. De referenser som EMT har angett kan varken anses avse likvärdiga uppdrag eller uppdrag av den art som upphandlingen avser. Föremålet för upphandlingen är uppdrag i Jönkö­ pings kommuns storkök. Dessa innefattar produktionskök för att producera mat till äldreomsorgen, skolomsorgen, olika vårdinrättningar m.fl. Således avses en omfattande tillagningsprocess med användning av den typ av ut- rustning som krävs för ändamålet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-02-24 EMT har angivit McDonald's, Max hamburgerrestauranger och Multeral som referenser. Multeral är en leverantör som ger EMT uppdrag på snabbmatskedjor och som har huvudkontakten med McDonald's. Således avser alla EMT:s referenser utrustning som behövs för snabbmatsproduk­ tion. Denna typ av utrustning återfinns inte i något av de storkök som ingår i Jönköpings kommuns bestånd. Hos McDonald's och Max hamburgerre­ ulUd. U 7949-10 E Enhet 2 stauranger används exempelvis fritöser, elektroniska stekbord, klämgrillar och glassmaskiner, varav flertalet är amerikanska specialmaskiner. Hand­ havandet av utrustning för snabbmatsproduktion och handhavandet av så­ dan utrustning som finns i kommunens produktionskök är helt annorlunda. Bolaget har kunskap om denna skillnad då det även utför service på snabbmatsutrustning. Då bolaget varit medvetet om att snabbmatsrustning och service av sådan inte är av den art som kommunen efterfrågat inom det aktuella upphandlingsområdet, som avser service på kommunens storköks­ utrustning, så har bolaget valt att inte lämna referenser som avser denna typ av uppdrag. Med snabbmat avses enligt Nationalencyklopedin måltider som serveras eller hämtas på exempelvis restauranger, gatukök, smörgåsbarer eller piz­ zerior och som antingen är färdiglagad redan före beställning, kan förbe­ ställas, eller som tillreds snabbt medan man väntar. Med storkök avses enligt Nationalencyklopedin produktionsdelen i ett storhushåll, d.v.s. allt som krävs för att laga och servera mat i stora mäng­ der till exempelvis skolor och sjukhus. Storkök omfattas av livsmedelslag­ stiftningen. Med beaktande av skillnader som redovisats mellan snabbmatsproduktion och verksamhet i nu aktuell typ av storkök, kan de referenser som lämnats av EMT inte anses kunna styrka att kraven i denna del är uppfyllda. EMT:s FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-02-24 referenser kan inte heller styrka att kraven under förfrågningsunderlagets rubrik, Kontroll av anbudsgivarens förmåga och erfarenheter, är uppfyllda.. Den tolkning av förfrågningsunderlaget som enligt bolagets mening bör tillämpas ger inte heller upphov till konkurrensbegränsning på sätt Jönkö­ pings kommun gör gällande. Det finns ett hundratal bolag i Sverige som skulle kunna uppfylla kraven på referenser till likvärdiga uppdrag och som omfattar samma typ av utrustning som är aktuell i den förevarande upp­ handlingen. De exempel på utrustning som bolaget nämnt, kokgrytor, gra­ nuldiskar, ångungnar, kokerier m.m. utgör endast exempel på utrustning som förekommer i Jönköpings kommuns storkök och tar inte sikte på spe­ cifika modeller eller fabrikat. Exemplifieringen syftar till att tydliggöra vilken typ av utrustning som bör omfattas i referensuppdrag för att dessa ska anses vara "av den art som upphandlingen avser". .'.:>1ua , 7949-10 E Enhet 2 Motparterna anser att förvaltningsrätten ska avslå bolagets ansökan och anför bl.a. följande. Det finns inte något krav i förfrågningsunderlaget på att anbudsgivare ska ha ingått ramavtal, utan det är tillräckligt att referen­ sen avser enskilda entreprenaduppdrag av den art som upphandlingen av­ ser. Jönköpings kommun har ringt de av EMT angivna referenserna och funnit att McDonald's, Max hamburgerrestauranger och Multeral uppfyller förfrågningsunderlagets krav. McDonald's och Max hamburgerrestaurang­ er utgör storkök och EMT utför service för Multerals räkning på storköks­ utrustning, varför referenserna uppfyller kraven på "redovisning av enskil­ da entreprenaduppdrag av den art som upphandlingen avser (områdena 1- 24)". Av förfrågningsunderlaget framgår att referenser efterfrågas avseende "Reparation service storköksutrustning". Det finns således inga begräns­ ningar i förfrågningsunderlaget till en viss typ av storköksutrustning. Detta för att inte hämma konkurrensen. .,i�tt länmade referenser avser vad som FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-02-24 kan betecknas som fastfood förändrar inte det faktum att det rör sig om storkök. Att ställa krav på att en leverantör ska kunna lämna referenser utifrån den utrustning och de modeller som finns i Jönköpings kommuns storkök skulle vara konkurrensbegränsande och uppenbart strida mot LOU. Bolagets tolkning begränsar begreppet storkök till att avse endast kök med viss teknisk utrustning, vilket inte är förenligt med LOU. McDonald's, Max hamburgerrestauranger och Multeral omfattas av gällande livsme­ delslagstiftning och de lagar mat i stora volymer med hjälp av omfattande teknisk utrustning. Alltså utgör de storkök. DOMSKÄL Då upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010 tillämpas 16 kap. LOU i sin lydelse före detta datum. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. 1..:HUQ. U 7949-10 E Enhet 2 I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § samma kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM .:>lUi:1 ';I 7949-10 E I JÖNKÖPING 2011-02-24 Enhet 2 skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har gjort gällande att EMT:s anbud borde ha förkastats då det inte uppfyllt samtliga ska-krav. De krav som bolaget gör gällande att EMT inte uppfyllt återfinns i förfrågningsunderlaget under rubrikerna prövning av anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga förutsättningar respektive kon­ troll av anbudsgivarens förmåga och erfarenheter (se närmare under rubri­ ken bakgrund i denna dom). Bolaget har vidare angivit att det ifrågasätter om EMT:s anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för kommunen, då FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-02-24 inte endast vad gäller timdebitering utan även avseende kostnader för re­ servdelar, specialkompetens och tillgänglighet. Hur detta ska tolkas är inte helt klart. Förvaltningsrätten återkommer till denna sistnämnda fråga ned­ an. Uppfyllelse av ska-krav Det kan konstateras att bolaget inte gjort gällande att förfrågningsunderla­ gets kvalificeringskrav är felaktigt utformade. Förvaltningsrätten har därför endast att ta ställning till om motparterna tolkat kraven på ett korrekt sätt vid sin anbudsutvärdering. Vad gäller förfrågningsunderlagets krav beträffande anbudsgivarens tek­ niska och yrkesmässiga förutsättningar så framgår genom hänvisning till förfrågningsunderlagets entreprenadföreskrifter vid totalentreprenad bl.a. följande. Arbetsledning ska bedrivas under sakkunnig arbetsledning eller sakkunnig montör. Entreprenören ska tillhandahålla arbetskraft som har relevant utbildning och erfarenhet för i uppdraget förekommande arbets­ uppgifter. .:>lU