,t KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida 1 (4) Mål nr 3471-13 KONKURRENSVERKET Avdelning 3 2014 --02- 1 B Meddelad i Göteborg KLAGANDE Malmö kommun 205 80Malmö 2or1i-02- 1 9 , .· Avd Dnr MOTPART KSnr HNA StorköksserviceAB, 556782-2746 Farhultsvägen 396 263 95 Farhult ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten iMalmös dom den 10 maj2013 i mål nr 1431-13, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och upphäver förvaltningsrättens dom. YRKANDEN M.M. Malmö kommun yrkar i första hand att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår HNA Storköksservice AB:s (HNA) ansökan om överprövning. I andra hand yrkar kommunen att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltnings­ rätten för ny handläggning. Till stöd för sin talan anför kommunen följande. Den ifrågavarande upphandlingen genomfördes enligt 4 kap.2 och 6 §§ lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) sedan den föregående upphandlingen avbrutits p.g.a. bristande konkurrens, då endast ett (HN A:s) anbud återstod att utvärdera. Sakligt skäl för avbrytande förelåg således. Aktbil j:,:,b Dok.Id 272669 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida2 Mål nr 3471-13 I enlighet med förvaltningsrättens dom får bedömningen huruvida anbud är olämpliga enligt 4 kap. 5 § 1 LOU respektive ogiltiga enligt 4 kap.2 § 1 och 6 § LOU olika rättsföljder. Kommunen har i förvaltningsrätten felaktigt hänvisat till 4 kap. 5 § 1 LOU, men har argumenterat utifrån 4 kap. 2 § 1 och 6 § LOU. Några nya omständigheter har således inte anförts i kammarrätten. Det är orimligt om upphandlingen ska göras om p.g.a. felhänvisningen till 4 kap. 5 § 1 LOU, då upphandlingen skett i enlighet med LOU. Eftersom HNA valt att inte delta i den nu aktuella upphandlingen är skaderekvisitet inte uppfyllt. För det fall kammarrätten finner sig förhindrad att pröva målet gentemot 4 kap. 2 § 1 och 6 § LOU bör målet, mot bakgrund av att förvaltningsrättens prövning gjorts endast gentemot bestämmelsen i 4 kap. 5 § 1 LOU, återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning. HNA anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Förvaltnings­ rätten har dömt över vad som anförts i målet. Enligt rättspraxis måste officialprincipen tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling och sökanden i mål om offentlig upphandling har ett särskilt ansvar att på ett klart sätt ange vilka omständigheter som talan grundas på (RÅ2009 ref. 69). Samma ansvar åvilar kommunen i förevarande situation. Då kommunen under processen argumenterat utifrån bestämmelsen i 4 kap. 5 § 1 LOU är kammarrätten förhindrad att lägga annan information till grund för sitt avgörande. Genom de nya grunder som anförs i kammarrätten ändras saken för rättens bedömning. Det är bl.a. av processekonomiska skäl inte skäligt att kommunen först i andra instans anför nya skäl vilka leder till helt andra rättsföljder än vad prövningen i första instans gav för handen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 16 kap. 4 § LOU får en upphandling överprövas efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 3471-13 principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten enligt 16 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bestämmelsen i 16 kap. 4 §, som reglerar talerätten, utgår från sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada, medan sökandens uppfattning om skada eller risk för skada inte är tillräcklig för att domstol ska ingripa mot en upphandling enligt 16 kap. 6 §. För att domstol ska förordna om sådant ingripande krävs att sökanden visar att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. HFD har i mål där sökanden invänt att upphandlande myndighet tillämpat ett felaktigt upphandlingsförfarande konstaterat att, eftersom sökanden inte klargjort på vilket sätt valet av förfarande medfört skada eller risk för skada fQr sökanden, det saknats anledning att pröva huruvida den upphandlande myndigheten tillämpat ett felaktigt upphandlingsförfarande eller ej och funnit att ansökan om överprövning skulle avslås (HFD 96-13). I målet har framkommit att HNA via e-post inbjudits att delta i den aktuella upphandlingen. HNA deltog dock inte i upphandlingen.Mot bakgrund härav och då HNA inte anfört på vilket sätt kommunens val av upphandlingsförfarande medfört skada eller risk för skada för bolaget saknas det förutsättningar för att förordna om ingripande enligt LOU. Överklagandet ska därför bifallas och förvaltningsrättens dom upphävas. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 3471-13 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 1).Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. �!#f/4/11� Birgittt,:Ae�on· EvaRömbo referent �� /Elin Strand FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Malmö HNA Syd AB, 556782-2746 Farhultsvägen 396 263 93 Höganäs MOTPART Malmö stad 20580 Malmö SAKEN f3,)�ccA Mål nr 1431-13 Sida 1 (6: Dok.Id 147006 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE DOM 2013 -os- 1 0 Meddelad i Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LÖU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Malmö stads upphandling av storköksut­ rustning med service geografiskt område I och 2 ska göras om. DOM Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 143 I-13E I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad genomför upphandling av storköksutrustning med service geo­ grafiskt område I och 2. Upphandlingen genomförs med förfarande förhand­ lat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § 1 LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 5 februari 2013 ska kontraktet tilldelas Bravida Sverige AB (Bravida). Den nu aktuella upphandlingen har föregåtts av en upphand­ ling som genomförts med öppet förfarande och som har avbrutits av Malmö stad den 9 januari 2013. Motiveringen till avbrytandet var att konkurrensen ansågs som bristfällig eftersom endast två anbud kommit in (Bravidas och HNA Syd AB:s) varav ett (Bravidas) har diskvalificerats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING HNA Syd AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att utväderingen avseende delområde 1 och2 ska göras om utan beaktande av anbudet från Bravida. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Malmö stad bestrider bifall till ansökan. OMSTÄNDIGHETER TILL STÖD FÖR ANSÖKAN OCH KOMMUNENS INSTÄLLNING Till stöd för anasökan anför HNA Syd AB i huvudsak följande. Staden har använt sig av ett otillåtet förfarande och HNA Syd AB har till följd härav lidit skada. Det föreligger inga omständigheter som medger tillämpning av för­ handlat förfarande utan föregående annonsering. Vad som anförs för tillåtlig­ heten av förfarandet är oklart med hänsyn till att det inte angivits i utvärde­ ringsprotokollet eller inbjudan till förhandling. Det ankommer på Staden att redovisa skälen. Bolagets anbud för de båda delområdena 1 och2 var det enda som kvalificerade sig till utvärdering i den föregående upphandlingen och FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 1431-BE IMALMÖ Avdelning 1 skulle rätteligen ha tilldelats kontraktet. HNA Syd AB har gett ett korrekt an­ bud i upphandlingen. HNA Syd AB har heller inte fått någon infonnation om att en ny upphandling påbörjats. Enligt Staden har e-postmeddelande med en inbjudan till förhandlat förfarande skickats till företrädare för bolaget men någon bevakning har inte skett då den förra upphandlingen varit avlutad. Malmö stad invänder bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och sökanden har inte lidit eller riskerat att lida skada. Staden star­ tade den pågående upphandlingen med förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § 1 LOU genom att via e-post skicka en specifik inbjudan att delta till_ de två anbudsgivare som deltagit i den föregående upp­ handlingen. HNA Syd AB lämnade inte något svar, vilket medför att bolaget inte deltar i den pågående upphandlingen. I samband med att HNA Syd AB ansökte om överprövning av den tidigare upphandlingen genom vilken Bra­ vida tilldelades kontrakt på grund av att Bravida, enligt föreskriven tilldel­ ningsgrund lämnat lägsta pris, konstaterade Staden emellertid att tilldelnings­ beslutet inte var i överensstämmelse med LOU. Staden hade godkänt två gry­ tor som avvek avseende godtagbara mått. Staden återtog därför detta tilldel­ ningsbeslut och avbröt upphandlingen. Innan staden fattade beslut om att av­ bryta granskades anbudet från HNA Syd AB. Det konstaterades då att anbudet inte uppfyllde ställda krav avseende produktinformation och därmed inte var möjligt att utvärdera. Staden har genom att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring gett sökanden och anbudsgivaren Bravida möjlighet att korrigera vissa detaljer avseende tidigare lämnat anbud. Staden har istället för exakta mått­ krav avseende grytor ställt krav på de efterfrågade produkternas funktion. Bravida har uppfyllt ställda krav och har tilldelats kontrakt. De korrigeringar som anbudsgivarna har beretts möjlighet att genomföra inom ramen för det förhandlade förfarandet medför inte några väsentliga förändringar som ändrar förutsättningarna och ställda krav i förfrågningsunderlaget. Sida3 .. DOM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1431-13E IMALMÖ Avdelning 1 HNA Syd AB hävdar mot Stadens talan att i avbrytandebeslutet och den in­ formation som gavs till anbudsgivarna i samband med detta angavs uttrycklig­ en att det förelåg ett kvalificerat anbud, vilket i sig är ett sakligt skäl för av­ brytande. Vad Staden numera anger att man redan fore avbrytandet konstate­ rat att HNA Syd AB:s anbud var orent verkar vara en uppenbar efterhands­ konstruktion. I annat fall har Staden underlåtit att underrätta anbudsgivarna om skälen för avbrytandet. HNA Syd AB har uppfyllt kraven så som de har formulerats i förfrågningsunderlaget och anbudet har därmed kvalificerats för utvärdering. Staden har därmed inte haft rätt att tillämpa det aktuella upphand­ lingsförfarandet. För den händelse rätten skulle finna att HNA Syd AB:s an­ bud är orent görs gällande att kontraktet som tilldelats Bravida innehåller en väsentlig förändring jämfört med upphandlingens villkor, varför tilldelningen är olaglig. Det finns fler brister i Bravidas anbud än de som Staden redovisat. Bravida uppfyller inte ställda krav gällande inställelsetid och att bifoga intyg från Securitas Sverige AB. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1431-13E I MALMÖ Avdelning 1 talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 4 kap. 5 § 1 LOU får en upphandlande myndighet använda förhand­ lat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det vid ett öppet eller se­ lektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt. Förvaltningsrättens bedömning HNA SydAB gör gällande att Malmö stad har brutit mot LOU genom att tillämpa ett otillåtet upphandlingsförfarande och genom att tilldela Bravida kontraktet trots att Bravida inte uppfyllt ställda skall-krav. Malmö stad har i den aktuella upphandlingen använt förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § I LOU. Förhandlat förfa­ rande utan föregående annonsering innebär ett undantag från regeln att all upphandling ska annonseras och ska tillämpas restriktivt. Det är den upp­ handlande myndigheten, i det här fallet Malmö Stad, som har att visa att forutsättningar för att tillämpa förfarandet föreligger. Malmö stad åberopar - såsom talan får förstås - som grund för tillämpning av det aktuella förfa­ randet att det föregående, öppna, förfarandet fick avbrytas med hänvisning till att endast ett anbud, nämligen HNA Syd AB:s anbud, fanns kvar för tilldelning av kontrakt samt att det också funnits brister i detta. Det sist­ nämnda har omöjliggjort en utvärdering av anbudet och Malmö stad påstår därmed att inget giltigt anbud inkommit vid det öppna förfarandet. I LOU görs skillnad mellan ogiltiga anbud och olämpliga anbud. Att ett anbud inte är lämpligt innebär inte att det på rent formella grunder är ogil- \�ida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1431-13E IMALMÖ Avdelning I tigt. Ett anbud kan vara olämpligt om det t.ex. är för dyrt. Det är av synner­ lig vikt att skilja på vad som är ett ogiltigt anbud och vad som är ett olämp­ ligt anbud eftersom ogiltiga anbud har en annan rättsföljd än olämpliga. Av 4 kap. 2 § 1 LOU framgår att förhandlat förfarande med föregående annon­ sering får användas bl.a. om de anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog är ogiltiga. För att en upphandlande myndighet ska få använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonseling enligt 4 kap. 5 § 1 LOU vid tilldelning av kontrakt krävs att det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud. Enligt vad Malmö stad påstår om de två anbud som gavs in från Bravida respektive HNA Syd AB i det öppna förfarandet, har dessa bedömts vara ogiltiga. Det har emellertid inte framkommit, eller ens påståtts från Stadens sida, att något av anbuden i det öppna förfarandet inte var lämpligt. Då de lämnade anbuden bedömts som ogiltiga och inte som olämpliga är inte 4 kap. 5 § 1 LOU tillämplig. Genom att felaktigt tillämpa åberopat undantag från annonseringsskyldigheten och tilldela Bravida kon­ trakt på sätt som skett har Malmö stad agerat i strid med LOU. HNA Syd AB har till följd därav lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingri­ pande mot upphandiingen föreligger därmed. Detta kan inte ske på annat sätt än att upphandlingen görs om. HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga(Dv3109/1BLOU) fflu�U� �Madeleine Westberg / Lena Palmer har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill fiverldaga kammantttens avgfinnde ska skriva till Bfigsta firvaltningsdomstolen. Skrivelsen stllls alltsl till Rfigsta ftirvdtidnpdomitolen men skaskickase/krlimnastillluun,narrltlen. Överklagandet ska ha kommit in ffll lwnm�tten inom tre veckor fru den dag dl klagandenftckdelavbeslutet.Ombeslutetharmeddelatsvidenmwitligflirhandlfng, eller det vid en sidan förhandling har angetts nlr beslutet kommer att meddelas, ska dock fiverklagandet ha kommit in inom tre vetkor frln •en dag domstolens tieslut meddelades. Tiden ffir fiverklagande ffir det allmbna l'.llmu .dock fria den dag beslutet meddelades. Omsistadagenffiröverklagandeinfallerpienlördag,sDndagellerhelgdag,midsommar-, jul-ellernyårsafton,räckerdetattskrivelsenkommerinnlstavardag. För att ett överkl�de·sb.kunna tas upp� Högsta förvaltningsdomstolen·krlvs att prövningstill�tåndmeddelas.Högstaffirvaltningsdomstolen1lmnarprövningstillstindom detäravviktffirledningavrittstilllmpniilgenattöverklagandetprövaselleromdetfinns synnerligask.Iltillsådanprövning,såsomattdetfinns·grundffirresningellerattmllets utgåilgikammarrättenuppenbarligenberorpågrovt:Rhbiseendeellergrovtmisstag. Omprövoingstillstindintemeddelasstår-kammarrittensbes.utfast.Detlrdlrtör�gtatt detklartochtydligtframgåravöverkl;igandettillHögstaf'örvaltningsdomstolenvarfflrman anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsenmedöverklagandeska-inneb'11aföljandeuppgifter; l. denklagandesnamn,person-/organisationsnummer,postadress,e-postadressochtelefonnummertill bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillaroetsplatsenocheventuellannan platsdärklagandenkannåsmrdelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimålet.Om klagandenanlitarombud,skaombudetsnamn,postadress,e-postadress,telefonnummertillaJbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasirdetviktigtattanmilan snarast görs till Högsta fiirvaltningsdomstolen 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenfiirbeslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfiprövningstillstånd 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvilltltillståndochskiJenftlrdetta S. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyr1camedvarjedrskiltbevis. DVAI Formulär 1 Bilaga B