FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-01-29 Mål nr 19372-17 KONKURRENSVfRKET Avd Dnr KSnr Avdelning 32 SÖKANDE Mapsec KB, 969663-3586 Norrlandsgatan 11, ltr 111 43 Stockholm MOTPART Regeringskansliet Förvaltningsavdelningen 103 33 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling Meddelad i Stockholm 1 Aktbil Dok.Id 935764 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Mapsec KB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 23 augusti 2017 upphör där­ med att gälla. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19372-17 I STOCKHOLM BAKGRUND Regeringskansliet, RK, genomför en upphandling av konsultjänster för ut­ redningsuppdrag inom RK:s samtliga sakområden, ref FA2017/00973/JA. Upphandlingen genomförs genom selektivt förfarande enligt 4 kap. 1 § la­ gen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. De fem högst poängsatta anbudssökande bjuds in att delta i upphandlingens nästa steg (se ansök­ ningsinbjudan 2.1). Mapsec KB (Mapsec) har fått avslag på sin ansökan om att få delta i upp­ handlingen avseende anbudsområde 1 (Generella konsulttjänster, flera sak­ områden). Detta då Mapsec tilldelades fem av tio poäng avseende ett av tre selekteringskriterier - Kompetens och erfarenhet inom ett stort antal sakom­ råden - och då fem andra anbudssökande fått högsta poäng. Selekteringskriteriet innebär att anbudssökarna ska visa att de kan erbjuda konsulter med kompetens och erfarenhet inom sex områden (a-f). Mapsec tilldelades den lägre poängen med hänsyn till brister inom delområdet c: Kartläggning av en stats, kommuns eller landstings samlade välfärdsinköp på företags-, bransch- samt på aggregerad nivå. Till stöd för beslutet anför­ des bl.a. att Mapsecs redovisning inte visade på erfarenhet av efterfrågad kartläggning av välfärdsinköp. YRKANDEN M.M. Mapsec yrkar att upphandlingen ska få avslutas först sedan upphandlingen rättats på så sätt att bolaget ges möjlighet att medverka i anbudsfasen. Mapsec anför bl.a. följande. RK:s bedömning och poängsättning är inte ba­ serad på de kriterier - bedömningsgrund och poängskala - som framgår av ansökningsinbjudan. RK har därigenom brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har för delområde c redovisat kompetens 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19372-17 och erfarenhet på ett sådant sätt att kraven i ansökningsinbjudan för full po­ äng måste anses vara uppfyllda. Poängtilldelningen för selekteringskrite­ rium 1 är således felaktig vilket inneburit att bolaget inte gått vidare till steg 2 i upphandlingsprocessen. Detta skulle kunna leda till att bolaget lider all­ varlig ekonomisk skada. En kartläggning av offentliga aktörers välfärdsinköp förutsätter en förståelse för och analys av den statistik som fångar upp dessa inköp, dvs. nationalrä­ kenskaperna. Dessa redovisar flödena mellan ekonomins alla sektorer, dvs. den privata- och den offentliga sektorns alla delar. Data samlas in på en de­ taljerad nivå- företag eller organisation - och transaktioner aggregeras efter behov, exempelvis mellan specifik bransch och kommunsektorn. Den huvu­ dresurs som bolaget hänvisat till har varit chef för de svenska nationalräken­ skaperna på Statistiska centralbyrån och har gedigna kunskaper samt lång erfarenhet av att utveckla, producera och analysera - dvs. kartlägga- alla dessa flöden, inklusive välfärdsinköp. Mapsec har i ansökan inte valt ordet kartlägga för att beskriva huvudresursens kompetens och erfarenhet, istället har analys av statistiska data använts. Dessa två begrepp är i det närmaste synonyma. Det har inte redovisas några relevanta konsultuppdrag såvitt av­ ser huvudresursen eftersom hen har gjort efterfrågade kartläggningar lö­ pande som en del av nationalräkenskaperna. För det fall efterfrågad kart­ läggning skulle ställa krav på närmare analys av exempelvis det specifika innehållet i inköp eller processer har bolaget som komplement erbjudit en grupp synnerligen kompetenta konsulter med praktisk erfarenhet från den offentliga sektorns alla delar. Av bedömningsgrunden framgår att anbudssökandena förmåga att svara upp mot kommande utredningsuppdrag utvärderas. Bedömningsgrunden är såle­ des framåtblickande. Det må ha föresvävat myndigheten att det är genom att redovisa genomförda konsultuppdrag som en anbudsgivare redovisar kom­ petens och erfarenhet. Det framgår emelle1tid inte att detta är ett krav. Skall- I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19372-17 krav återfinns på andra ställen i ansökningsinbjudan (se avsnitt 3.1). De svar på frågor som ställts under upphandlingen är relevanta för det fall anbuds­ sökande redovisar kompetens och erfarenhet genom redovisning av utförda uppdrag. För det fall RK ansåg att det fanns brister i bolagets redovisning hade man kunnat begära ett klargörande. Sådan möjlighet erbjuds enligt 9 kap. 8 § LOU. RK bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Myndigheten har inte i någon del brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Att selektera med urvalskriterier i ett selektivt förfarande innebär i denna upphandling en bedömning av något som anbudssökarna redan har gjort, dvs. den erfarenhet som anbudssökarna förvärvat genom den verksamhet som anbudssökarna bedriver. Det framgår inte att någon av de av Mapsec uppräknade konsulterna har genomfört någon kartläggning av en stats, kommuns eller landstings samlade välfärdsinköp på företags-, bransch- samt på aggregerad nivå. Redan mot denna bakgrund har bolaget inte visat att man har denna erfarenhet. För varje sakområde framhålls att tillgång till konsulter som besitter kompetens och erfarenhet efterfrågas. Att redovisning av tidigare uppdrag av tillgängliga konsulter efterfrågas framgår av selekteringskriteriet och bedömningsgrunden. Den sistnämnda måste läsas som en helhet och är inte framåtblickande. Det går inte att dra några slutsatser av förekomsten av enskilda ord som kommande. Termen används i en hänvisning till en bilaga där olika typer av utredningsuppdrag exemplifieras som kan komma att aktualiseras inom respektive anbudsom­ råden. Av frågor som ställts under upphandlingen framgår uttryckligen att anbudssökande ska visa på genomförda utredningsuppdrag. De skall-krav som Mapsec hänvisar till är kvalificeringskrav vilket innebär att de är obligatoriska för att gå vidare till selekteringen. Dessa påverkar inte poängsättningen. Utrymmet för att fö1tydliga en ansökan efter ansökningsti- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19372-17 I STOCKHOLM dens utgång är synnerligen begränsat. Det torde inte vara tillåtet i ett selek­ tivt förfarande med hänsyn till likabehandlingsprincipen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter Prövningen i förvaltningsrätten tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (HFD 2013 ref. 5). Principen om likabehandling och kravet på öppenhet innebär bl.a. att samt­ liga villkor och bestämmelser i förfrågningsunderlaget ska vara formulerade klart, precist och entydigt för att alla rimligt informerade och normalt om­ sorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt och för att den upphandlande myndigheten på ett effektivt sätt ska kunna kontrollera anbuden (se exempelvis EU­ domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punkten 36). Ansökningsinbjudan Det aktuella selekteringskriteriet (1) efterfrågar kompetens och erfarenhet inom ett stort antal områden (3.2). Det nu aktuella sakområdet (c) har formulerats enligt följande. Kartläggning av en stats, kommuns eller landstings samlade välfärdsinköp på företags-, bransch- samt på aggregerad nivå (3.2.1). Bedömningen ska ske utifrån följande grund och poängskala (3.2.1.2). Den anbudssökande har på ett övertygande och tydligt sätt beskrivit att denna har 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19372-17 I STOCKHOLM kompetens inom ett stort antal sakområden. Anbudssökande har exemplifie­ rat ett stort antal kompetenser som denne har med en tydlig koppling till anbudsområdet. Dessa har även baserat sig på kommande utredningsupp­ drag enligt Bilaga 1, och hur anbudssökande kommer att kunna svara upp mot kommande utredningsuppdrag, trots skild karaktär och frågeställning i det enskilda utredningsuppdraget, inom detta anbudsområde. Detta ger där­ med ett stort mervärde för Regeringskansliets kommande utredningsuppdrag och har ett stort värde för Regeringskansliets utredningsarbete. Bedömningsgrunden uppfylls i sin helhet eller i huvudsak genom att det av beskrivningen framgår att anbudssökande har tillgång till konsulter med kompetens och erfarenhet inom samtliga sex områden, a-f (10 p). Förvaltningsrättens bedömning RK har tilldelat Mapsec en lägre poäng än den högsta möjliga med hänsyn till brister avseende sakområde c. Detta har skett med hänvisning till att bo­ laget inte har redovisat att de erbjudna konsulterna genomfört relevanta kart­ läggningsuppdrag och därför inte har påvisat att konsulterna har tillräcklig erfarenhet för kvalificera bolaget för högsta poäng. Det är ostridigt i målet att Mapsec inte har redovisat några sådana uppdrag för sin huvudresurs. Bolaget gör emellertid gällande att detta inte har varit något utläsbart krav och att bolagets redovisning borde ha föranlett högsta poäng. Förvaltningsrätten konstaterar att myndigheten i selekteringskriteriet har angett att kompetens och erfarenhet av vissa sakområden efterfrågas. Sak­ området har angetts som kartläggning av vissa offentliga aktörers välfärds­ inköp på vissa angivna nivåer. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19372-17 I STOCKHOLM Enligt förvaltningsrättens mening ligger det med utgångspunkt i dessa skrivningar närmast till hands att sluta sig till att redovisningar av genom­ förda kartläggningsuppdrag efterfrågas och kan komma att påverka poäng­ sättningen. Denna uppfattning förstärks vidare av de svar som RK har gett under upphandlingen (fråga 7 och 16). Av dessa framgår uttryckligen att myndigheten med avseende på selekteringskriterium 1 efterfrågar redovis­ ning av genomförda utredningsuppdrag. Kartläggningsuppdragens föremål får slutligen anses kommunicera en betydande avgränsning i förhållande till Mapsecs beskrivning av den erbjudna huvudresursens erfarenhet, dvs. ana­ lys av statistiska data. Vid en samlad bedömning anser förvaltningsrätten att RK:s poängsättning har varit ett tillräckligt förutsebaii utfall givet innehållet i ansökningsinbju­ dan och Mapsecs ansökan. Med hänsyn till detta och vad som i övrigt har framkommit anser inte förvaltningsrätten att RK:s utvärdering har skett i strid med de grundläggande principerna i LOU. Det har inte heller förelegat någon skyldighet för RK att begära ett klargörande. Ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/IA LOU). Alexander Dettner Förvaltningsrättsfiskal SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla I