FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-09-06 Meddelad i Linköping SÖKANDE Torpheimer i Linköping AB, 556658-4685 Finnögatan se 58278Linköping MOTPART I. Västerviks Bostads AB, 556050-3095 2. TjustFastigheter AB, 556060-6443 Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma KB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN Mål nr 5181-17 5188-17 ICONKURRENSVERKD' 2,..•�'7 �.... f:;l(t:".r'� 0 8 Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Dnr KSnr Aktbit Dok.Id 297892 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 ;;;; -v.:;·· FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Västerviks Bostads AB (VBAB) och TjustFastigheter AB (TFAB) genom­ för upphandlingen Ramavtal Ventilation (dnr 17/25). Torpheimer i Linkö­ ping AB (bolaget) har lämnat anbud i upphandlingen. Vid anbudsprövning­ en den 19 juni 2017 har tre av sex anbudsgivare gått vidare till utvärdering, dock inte bolaget. I tilldelningsbeslut den 7 juli 2017 har ACE Energi & Klimat AB och Temstedt Invent antagits som leverantörer. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. VBAB och TFAB bestrider bifall till ansökan. Förvaltningsrätten har den 7 juli 2017 beslutat att VBAB och TFAB inte får ingå avtal i upphandlingen tills förvaltningsrätten beslutar något annat. VAD PARTERNA I HUVUDSAK HAR ANFÖRT Bolaget Bolaget hade det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet enligt den genom­ förda utvärderingen. Bolaget klarade dock inte lämplighetsprövningen med hänvisning till att det inte bifogat en prislista. I upphandlingsdokumentet som fylldes i efterfrågades endast bilaga 6.2 med ifyllda materialpriser och inte någon annan prislista. Det framgick inte att man kunde ladda upp en fil innehållande en sådan prislista. Avsaknad av prislista saknar dessutom be­ tydelse, eftersom man efterfrågat priser på olika ventilationsprodukter. Bo­ lagets tolkning är att bilaga 6.2 med ifyllda materialpriser är den faktiska prislistan som efterfrågats. 5181-17 5188-17 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING VBAB OCH TFAB Bolagets anbud gick inte vidare till utvärdering eftersom det inte ansågs uppfylla uppställda krav på anbudets form och innehåll. Anbud som inte uppfyller sådana krav får inte tas upp till prövning eller antas av upphand­ lande myndigheter, eftersom det skulle strida mot principerna om likabe­ handling och transparens. Enligt punkten 1.5.2.1 i upphandlingsföreskriftema ska en ifylld bilaga 6.2 bifogas till anbudet. Av bilaga 6.2 framgår att prislistan som bifogas till an­ budet ska visa de priser som anbudsgivaren betalar hos vald grossist. Bola­ get har endast bifogat summan för dessa materialpriser i bilaga 6.2 och där­ med är inte det uppställda kravet uppfyllt. Utrymme för att ladda upp bila­ gan från anbudsgivarens grossist har funnits i avsnitt 1.5.2.1 i upphandlings­ föreskriftema. Kravet på prislista är kopplat till kontraktsföremålet. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Rättslig reglering m.m. Av 4 kap. 1 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. Av 20 kap. 6 § samma lag framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp- 5181-17 5188-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart sätt ska ange vilka om­ ständigheter talan grundas på. Domstolens prövning är begränsad till de omständigheter som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Upphandlingsföreskrifterna Av upphandlingsföreskriftema framgår i relevanta delar följande. 1.5.2.1 Arbets-, material-, fordons- och redskapskostnad samt påslag Summan för materialpriser som ska fyllas i av A i prismatrisen räknas fram i Bilaga 6.2 - Ventilationsmaterial (27/25). Det är totalsumman i grön ruta i bilagan som ska fyllas i i prismatrisen. Bilagan ska bifogas anbudet, se nedan. Bilaga 6.2 - Ventilationsmaterial (17/25) Prislistan som bifogas till anbudet ska visa de priser som anbudsgivaren betalar hos vald grossist (angivet pris ska inkludera ev. leverantörsrabatter och dylikt). I bifogad prislista ska nedanstående material återfinnas med samma priser som lämnas nedan. Lämnade priser gäller oavsett val av grossist under avtalstiden. För övrigt material i bifogad prislista (som ej finns med nedan) anges ett påslag som ska täcka de administrativa kostnader som an­ budsgivaren har i och med beställningen av övrigt material. Listan som bifogas ska vara på artikelnivå. Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt i målet att någon annan prislista än den prismatris som finns i bilaga 6.2 inte bifogats till bolagets anbud. Bolaget har gjort gällande att någon annan prislista inte heller efterfrågats i upphandlingsföreskriftema. Förvaltningsrätten har därmed att ta ställning till om prislistan på ett tillräck- 4 5181-17 5188-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING ligt tydligt sätt begärts i upphandlingsföreskriftema. Bolaget har vidare an­ fört att avsaknad av prislista saknar betydelse för upphandlingen. För det fall kravet bedöms vara tillräckligt tydligt formulerat ankommer det därför även på förvaltningsrätten att pröva om kravet är proportionerligt. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att principen om likabehandling innebär att kraven ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt in­ formerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna tolka informat­ ionen på samma sätt (EU-domstolens Mål C-19/00 SICA Construction, p. 42). Det ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten eller enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen. Även föreskrifter som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket följs Gfr RÅ 2002 ref. 50). Enligt bilaga 6.2, som är en del av upphandlingsföreskriftema, ska en ifylld bilaga 6.2 bifogas anbudet. Förvaltningsrätten konstaterar att det under punkten 1.5.2.1 inte uttryckligen anges att det är fråga om två olika hand­ lingar som ska bifogas anbudet. Detta framgår inte heller av utrymmet där bilagorna ska laddas upp. Däremot framgår av textinnehållet på bilaga 6.2 att prislista ska bifogas anbudet och att i prislistan ska "nedanstående material återfinnas med samma priser som lämnas nedan". Det framgår också att listan, som ska vara på artikelnivå, ska fogas till anbudet. Även om upphandlingsföreskriftema hade kunnat utformas på ett tydligare sätt bör en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare, enligt förvalt­ ningsrättens mening, ha kunnat uppfatta att det även skulle bifogas en pris­ lista från anbudsgivarens grossist. Kravet på prislista har därmed begärts p å ett tillräckligt tydligt sätt i upphandlingsföreskriftema. Frågan som kvarstår för förvaltningsrätten att pröva är om kravet på prislista är proportionerligt. Högsta förvaltningsdomstolen har i två rättsfall (HFD 5 5181-17 5188-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2012 ref. 48 I och Il) anfört att en upphandlande myndighet har stor frihet att själv utfonna sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling. Kravet på prislista för övrigt material har enligt förvaltningsrättens bedömning koppling till upphandlingens före­ mål. Förvaltningsrätten finner med utgångspunkt i vad bolaget har anfört och vad som i övrigt framkommit i målet att kravet inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Kravet kan dänned inte anses vara oproportionerligt. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det inte är visat att VBAB och FBAB agerat i strid med LOU genom att inte utvärdera bolagets anbud. Det saknas därför skäl för förvaltningsrätten att förordna om något ingri­ pande enligt 20 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska dänned av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Infonnation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/ 10 LOU). .?f,�/it�!J ,/iJtDJiUi(11�- Kristina H Samuelsson Rådman Föredragande har varit Julia Hansson. 5181-17 5188-17 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad ban/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) om upphandling av • koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.rlomstol.se