FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE DOM Mål nr 6915-12E Sida 1 (6) Dok.Id 123868 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Korab AB, 556817-7132 Grevievägen 19 235 94 Vellinge MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö Avd Dnr Doss 2012 -09- 1 1 Aktbil 2012 -09- 1 O Meddelad i Malmö Ombud: Advokat Johan Tollgerdt och jur.kand Annika Andersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT KONKURRENSVERKET Förvaltningsrätten avslår Korab AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Malmö stad genomför en upphandling av ramavtal för mindre entreprena­ der och byggservicearbeten. Upphandlingen genomförs med öppet förfa­ rande enligt LOU och efter utvärdering har staden beslutat att anta sju av de inkomna anbuden. I förfrågningsunderlaget anges under punkten UFB.52 att de anbud kom­ mer att antas som är de ekonomiskt mest fördelaktiga i enlighet med de tre utvärderingskriteriema pris, organisation och förslag till hur mindre entre­ prenader och byggservicearbeten ska bedrivas. När det gäller utvärderingen av de två sista kriterierna anges att myndigheten kommer att utgå från an­ budsgivarens genomförandebeskrivning enligt punkten UFB.31 i förfråg­ ningsunderlaget. Under denna punkt anges vad anbudsgivama ska redovisa i genomförandebeskrivningen och vilka krav som ställs i detta avseende. Vidare anges i förfrågningsunderlaget att myndigheten vid utvärderingen gör en bedömning av hur väl beskrivningen svarar mot de målformulering­ ar som anges i underlaget och att anbudsgivarna utifrån detta erhåller mer­ värde i form av fiktiva prisavdrag i kriterierna 2 och 3. Därvid anges att 0 kr, 10 000 kr respektive 20 000 kr kan erhållas i prisavdrag beroende på om beskrivningen svarar otillräckligt, tillräckligt eller utmärkt mot myn­ dighetens målformuleringar. Maximal mervärdesrabatt för de två kriterier­ na är40 000 kr. Jämförelsesumman beräknas genom att kriteriet pris redu­ ceras med erhållna mervärden för utvärderingskriteriema 2 och 3. Förfråg­ ningsunderlaget har även kompletterats genom ett PM i vilket anges att timpriser under 350 kr/timme kommer att utvärderas som 350 kr/timme. Korab AB har ansökt om överprövning av upphandlingen och har som grund för sin ansökan anfört följande. Malmö stad har inte följt lagen om offentlig upphandling. Bolaget har inte kunnat konkurrera på rättvisa grun­ der då tilldelning inte baseras på lägsta pris utan på hur den upphandlade myndigheten tolkat och bedömt anbudsgivamas anbud och organisation. Sida 2 6915-12E DOM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN .DOM 6915-12E I MALMÖ Avdelning 1 Det enda sättet att kunna vinna upphandlingen har varit genom att få full poäng i mervärdesbedömningarna då lägsta timpris satts till 350 kr/timme. När det gäller mervärdesbedömningarna av kriterierna organisation och utförande kan dessa ge en rabatt på anbudspriset med upp till 20 000 kr per kriterium, vilket innebär att kvalificerade anbud kan få en sammanlagd reduktion på 40 000 kr på sin offert. Problemet är att detta är helt avgö­ rande för anbudet samtidigt som det är helt öppet för människors tolkning­ ar och bedömningar. Bolaget anser att förfrågningsunderlaget är utformat så att man medvetet kan välja bort de företag man inte vill ha genom att påstå att dessa inte lever upp till mervärdesbedömningsgrunderna. När bo­ laget frågade den upphandlande myndigheten om kriterierna för bedöm­ ningen av mervärde hänvisades till upphandlingsföreskrifterna och på fråga om mervärdesbedömningen kring bolagets organisation blev svaret att denna är mindre än de andra anbudsgivarnas och att bolaget därför har getts en mindre mervärdesrabatt. I målformuleringen i upphandlingsföre­ skriftema anges endast att myndigheten vill ha tillgång till en organisation som är väl anpassad för uppdraget. Ingenstans finns det krav på organisat­ ionens storlek. Bolaget kan inte heller finna att det är någon större skillnad utförandemässigt i beskrivningarna mellan bolagets anbud och de vinnande anbuden. När det gäller uträkning av totalpriset anges att samtliga priser under 350 kr/timme kommer att utvärderas som 350/timme. Detta sätter käppar i hjulet för organisationer som redan i dagsläget arbetar till en mindre debitering då de måste höja sitt pris. Malmö stad har bestritt bifall till bolagets talan och anfört följande. Utvär­ deringen av anbuden har genomförts i enlighet med vad som angivits i för­ frågningsunderlaget där det klart och tydligt framgår att ramavtal kommer att tecknas med de anbudsgivare vars anbud är de ekonomiskt mest fördel­ aktiga och alltså inte de anbud som har lägst pris. Det framgår vidare av förfrågningsunderlaget hur utvärderingsmodellen är utformad och hur ut­ värderingen kommer att gå till. Utvärderingsmodellen uppfyller således de Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6915-12E Avdelning 1 I MALMÖ grundläggande kraven på öppenhet, tydlighet och transparens. I enlighet med förfrågningsunderlaget har utvärderingskriteriema kunnat ge mer­ värde i form av fiktiva prisavdrag (mervärdesrabatt) med maximalt40 000 kr. Det har inte varit nödvändigt med full mervärdesrabatt för att bli en av de sju ramavtalsleverantörema. För det fall sju eller fler leverantörer skulle få full mervärdesrabatt finns det ändå möjlighet att skilja dem från varandra, antingen genom offererat pris eller genom offererade procentsat­ ser för entreprenörsarvoden. Vidare har full mervärdesrabatt kunnat ges till ett obegränsat antal anbudsgivare, dvs. i teorin hade samtliga anbudsgivare kunnat erhålla full mervärdesrabatt. Anbudsgivamas respektive genomfö­ randebeskrivning har i enlighet med vad som angivits i förfrågningsun­ derlaget utvärderats mot angivna målformuleringar och kriterier för mer­ värdesrabatt. Bedömningen har gjorts av en särskild tillsatt arbetsgrupp. Representanterna i arbetsgruppen har inte haft möjlighet att "välja fritt" vilka anbudsgivare som ska antas eftersom arbetsgruppen inte haft full­ ständig information, såtillvida att de inte haft kännedom om anbudsgivares offererade timpriser och entreprenörsarvoden och inte heller haft känne­ dom om varandras utvärderingsresultat. Bolagets anbud har utvärderats på precis samma sätt som övriga anbud, helt i enlighet med likabehandlings­ principen och i enlighet med de förutsättningar som tydligt framgår av förfrågningsunderlaget. Det är inte korrekt att bolaget fått en lägre mervär­ desrabatt på grund av att dess organisation är mindre än vissa av de andra anbudsgivamas organisationer. Utvärderingen har gjorts som en samlad bedömning utifrån de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. Malmö stad har vidare valt att ange en miniminivå för anbudsgivares tim­ priser, 350 kr/timme, eftersom det är stadens erfarenhet att en leverantör inte har möjlighet att få kostnadstäckning för ett lägre timpris. Ett lägre timpris kan leda till försämrad kvalitet i utfört arbete. Prisnivån är baserad på lönestatistik och lönenivåer i branschen och med hänsyn till sociala av­ gifter m.m. Minimipriset har gällt generellt för samtliga anbudsgivare och kan således inte på något sätt anses missgynna något företag. Vidare kan Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 69 1 5- 1 2E I MALMÖ Avdelning 1 bolaget inte anses ha lidit skada då bolaget, även om det skulle få full mer­ värdesrabatt avseende kriteriet organisation, inte skulle rangordnas som en av de sju leverantörer med vilka ramavtal kommer att tecknas. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 1 6 kap. LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökan­ den tar upp. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är det mest fördelaktiga antas. Vidare ska en utvärdering vid offentlig upphandling göras objektivt i den meningen att inga ovidkom­ mande hänsyn får tas. Det är dock ofrånkomligt att även en objektiv be­ dömning av inkomna anbud kan rymma ett visst mått av skönsmässighet eller subjektivitet som måste godtas under förutsättning att den upphand­ lande myndigheten håller sig inom ramen för vad förfrågningsunderlaget kan anses tillåta. Det är endast direkta felbedömningar eller andra brister av viss omfattning som bör leda till ett ingripande enligt LOU. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6915-12E I MALMÖ Avdelning 1 Enligt förvaltningsrättens mening får det av i målet aktuellt förfrågnings­ underlag med tillräcklig tydlighet anses framgå vilka kriterier som kommer att beaktas och vad myndigheten tillmäter betydelse samt vad som krävs för att erhålla ett visst mervärdesavdrag. Det är inte visat annat än att en anbudsgivare utifrån uppgifterna i förfrågningsunderlaget har kunnat lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Förfrågningsunderlaget kan således i detta avseende inte anses brista i transparens. Inte heller kan förvaltningsrätten finna att minimikravet avseende timpris skulle vara utformat på ett sådant sätt att det strider mot bestämmelserna i LOU eller anses vara konkurrens­ hämmande. När det gäller utvärderingen av anbuden har bolaget enligt förvaltningsrät­ tens mening inte förmått visa att Malmö stads bedömning skulle ha base­ rats på annat än sakliga grunder. Bolaget har inte heller i övrigt visat att Malmö stad vid utvärdering och tilldelning av mervärdesavdrag skulle ha frångått de kriterier och krav som anges i förfrågningsunderlaget eller att förfarandet inneburit att kraven i 1 kap. 9 § LOU åsidosatts. Skäl för ingri­ pande på de grunder som bolaget anfört föreligger därför inte. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) �'12::i>i< ,j�!,'i' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock ·slåckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress oc:h telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om n ågon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganäen vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU ISVERIGES DOMSTOLAR