LÄNSRÄTTENI BLEKINGE LÄN E Beyer SÖKANDE Sida 1 (12) 1 DOM 2009-03-06 Meddelad i Karlskrona Mål nr 117-09 � 1. AB Hallabro Elektriska, 556055-3066 Strömgatan 4 362 31 Tingsryd 2. El & Informationsteknik Blekinge AB, 556620-7980 Kungsgatan 11 372 30 Ronneby Ombud för 2: Advokat Gustav Linge Advokatfirman Gärde & Nordlin AB Landbrogatan 7 371 34 Karlskrona MOTPARTER 1. Ronneby kommun Kommunledningsenheten, Upphandling 372 80 Ronneby 2. AB Ronneby Industrifastigheter c/o Kommunledningsenheten, Upphandling 372 80 Ronneby 3. Ronneby Miljö och Teknik AB c/o Kommunledningsenheten, Upphandling 372 80 Ronneby 4. AB Ronnebyhus c/o Kommunledningsenheten, Upphandling 372 80 Ronneby SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOM SLUT Länsrätten avslår ansökningarna. Länsrättens beslut den 4 februari 2008 gäller inte längre. ,trftt 7 Wt it 9 - � 200 ;3 03- 0 9 Dok.Id 26204 Postadress Box 516 371 23 Karlskrona Besöksadress Rådhuset, Stortorget Telefon Telefax 0455-33 54 50 0455-215 80 E-post: lansratteniblekinge@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 LÄNSRÄTTEN I DOM BLEKINGE LÄN 2009-03-06 BAKGRUND Ronneby kommun genomför tillsammans med de kommunala bolagen AB Ronnebyhus, Ronneby Miljö och teknik AB och AB Ronneby Industrifas­ tighefer (de upphandlande myndigheterna) ramavtalsupphandling avseende �1/tele och dataarbeten inklusive material. Genom tilldelningsbeslut den 26 januari 2009 tilldelades Blekinge El & Säkerhetsteknik (BEST) uppdragen. 'Efter att AB Hallabro Elektriska (HEAB) och El & Informationsteknik Blekinge AB (ELIT) begärt överprövning av de upphandlande myndighe­ ternas tilldelningsbeslut beslutade länsrätten den 4 februari 2009 att upp­ handlingen tills vidare och intill dess annat beslutats inte fick avslutas. YRKANDEN HEAB yrkar att upphandlingen ska göras om. ELIT yrkar att tilldelningsbeslutet upphävs och att upphandlingen görs om. De upphandlande myndigheterna bestrider bifall till yrkandena. PARTERNAS TALAN HEAB anför till stöd för sin ansökan i huvudsak följande. Enligt förfråg­ ningsunderlaget skulle det lämnas pris på timpriser och material med rabat­ ter, men i utvärderingen finns ingen redovisning av utvärdering av materi­ al. I tilldelningsbeslutet blev fem av sex anbudsgivare inte utvärderade med motiveringen att anbuden inte var komplettä och att samtliga prislistor som använts i prissättningen av material inte är bifogade anbuden. Vad gäller bolagets anbud var allt material prissatt på papperskopia bilaga 1, vilken är komplett för utvärdering. Vidare har bolaget bifogat gällande prislista från en grossist som är bolagets huvudleverantör enligt förfrågan. I förfrågningsunderlaget står att gällande prislista ska bifogas. Det är utfört Sida 2 117-09 LÄNSRÄTTENI BLEKINGE LÄN DOM 2009-03-06 Sida 3 117-09 redan genom papperskopian men kompletterat med CD-skiva. I bilaga 1 till förfrågningsunderlaget under rubriken "G Priser material" efterfrågas eventuell rabattsats. Detta strider mot vad som ska lämnas i listan för sammanställning av el- och fibermaterial. Under samma rubrik står "[o]bservera att artikellistan endast omfattar en del av sortimentet som lig­ ger till grund för utvärderingen". Det ifrågasätts vad som mer ligger till grund för utvärderingen. Sammantaget innebär omständigheterna att de upphandlande myndigheterna brutit mot LOU och HEAB har därigenom lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen ska därför göras om. ELIT anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Enligt kravspecifika­ tionen i förfrågningsunderlaget ska leverantörerna utföra installationen genom behörig personal. Inom företaget ska därför minst en person med allmän behörighet enligt förfrågningsunderlaget finnas tillgänglig under avtalsperioden, som löper från den 1 mars 2009 till den 28 februari 2012. En person med allmän behörighet enligt Elsäkerhetsverkets föreskrifter ska således vara anställd hos leverantören under hela avtalsperioden. Bevis på behörighet ska bifogas anbudet. BEST har till sitt anbud givit in gällande behörighetsbevis för Hans Olsson, utfärdat den 17 januari 1989. ELIT gör gällande att Hans Olsson, som är född den 25 januari 1939, inte har sin huvudsakliga sysselsättning hos BEST. I dagsläget utfärdas inget certifikat som varar längre än till 67 års ålder. Vidare är det viktigt att behörig elin­ stallatör fortbildas och vidareutbildar sig på nya regler och bestämmelser. Av Elsäkerhetsverkets riktlinjer "Behörighetsansvar" framgår att det är fråga om ett omfattande tillsynsarbete. Med anledning av Hans Olssons ålder och den tillsyn som en behörig elinstallatör ska utöva över andra yr­ kesmän, borde de upphandlande myndigheterna uppmanat BEST att komplettera sitt anbud dels med anställningsavtal såsom bevis för att per­ sonen i fråga är anställd i företaget, dels med information hur Hans Olsson i praktiken skulle utöva denna förhållandevis omfattande tillsyn under av- LÄNSRÄTTENI BLEKINGE LÄN DOM 2009-03-06 Sida 4 117-09 talstiden, d.v.s. fram till februari 2012. - ELIT:s anbud gick inte vidare till utvärderingen eftersom offererad prislista som använts i prissättningen av material inte är bifogad anbudet i sin helhet. Det torde i denna del varit uppenbart för de upphandlande myndigheterna att bristen avseende delar av prislistan inte var avsiktlig från bolagets sida utan en sådan uppenbar felaktighet som enligt 9 kap. 8 § och 15 kap. 12 § LOU berättigar till rät­ telse. ELIT har inte beretts möjlighet att rätta misstaget. - Sammanfatt­ ningsvis görs gällande att de upphandlande myndigheterna brutit mot de grundläggande bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU samt övriga bestämmel­ ser i lagen då de antagit ett anbud i strid mot meddelade skall-krav, samt då rättelse inte medgivits avseende en uppenbar felaktighet som torde ha varit i linje med lagens principer. De upphandlande myndigheterna bemöter HEAB:s talan i huvudsak enligt följande. Enligt förfrågningsunderlaget ska bilaga 1 användas för prissätt­ ning av arbetskostnad, resekostnad och för material. För material ska gäl­ lande prislista bifogas anbudet. I bilaga 1, anbudsformuläret under punkt G, ska leverantörerna ange den/de prislistor som offereras, minus eventuel­ la rabattsatser och listorna ska bifogas anbudet. Det framgår av texten un­ der rubriken "Sammanställning av el- och fibermaterial" att leverantörens gällande prislista minus de ovan angivna rabatterna ska ligga till grund för utvärdering av materialpriserna. Sammanställningen omfattar endast en del av sortimentet men speglar de mest frekventa produkterna, som bedöms erfordras vid el/tele och dataarbeten, som kommer att efterfrågas. Vid an­ budsprövningen kunde inte samtliga prissatta produkter hittas i den av HEAB angivna prislistan och den offererade rabattsatsen överensstämde inte med de rabattsatser som angivits i anbudet. Fler prislistor än den an­ givna har använts vid prissättningen och den är inte namngiven eller bifo­ gad anbudet och andra rabattsatser än den offererade har använts i leveran­ törens beräkning. Därmed är inte samtliga skall-krav uppfyllda. Efter kva- LÄNSRÄTTENI BLEKINGE LÄN ga skall-krav. De upphandlande myndigheterna bemöter ELIT:s talan i huvudsak enligt följande. BEST har beskrivit sin organisation och där finns även Hans Ols­ son namngiven tillsammans med övriga anställda. Det har i förfrågnings­ underlaget inte ställts några krav på sysselsättningsgrad av respektive an­ ställd. Av behörighetsbeviset för Hans Olsson som elinstallatör med allmän behörighet, framgår det att beviset är giltigt intill utgången av 2014. - En­ ligt förfrågningsunderlaget ska bilaga 1 användas för prissättning, gällande prislista med eventuella rabattsatser ska anges och ska bifogas anbudet. I bilaga 1, anbudsformuläret under punkt G, ska leverantören ange den/de prislistor som offereras, minus eventuella rabattsatser, och de ska bifogas anbudet. Vid anbudsprövningen bedömdes det att anbudet inte uppfyllde samtliga skall-krav eftersom offererad prislista inte var bifogad anbudet. ELIT har i yttrande tillagt bl.a. följande. När de upphandlande myndighe­ terna, under upphandlingen, begär ett behörighetsbevis på elinstallatör med allmän behörighet för elinstallationsarbete, utgår ELIT från att myndighe­ terna har haft som skall-krav att Elinstallationsförordningens krav ska vara uppfyllda. Om det inte var det de upphandlande myndigheterna menat, kunde i princip vilket företag som helst, utan någon som helst kunskap och erfarenhet inom elinstallationer, varit kvalificerade att lämna anbud, vilket ELIT inte tror var avsikten. ELIT tvivlar inte på Hans Olsson eller på att hans intyg är korrekt. ELIT hävdar däremot att Hans Olsson inte jobbar i den omfattningen på BEST som lagen kräver för att kunna utöva den kon­ troll på elsäkerhet, för anställda och tredje part, som regelverket kräver. Den utvärdering som de upphandlande myndigheterna gjort av upphand­ lingen saknar kontroll angående lämnade uppgifters riktighet och relevans. Elsäkerhetsfrågor är mycket viktiga och det är också viktigt att de elsäker- DOM Sida 5 117-09 2009-03-06 lificeringsfasen visade sig att ett av de inkomna anbuden uppfyllde samtli­ LÄNSRÄTTENI DOM BLEKINGE LÄN 2009-03-06 hetsarbeten som utförs åt de upphandlande myndigheterna sker på ett kom­ petent sätt och ett på ett, enligt lagen, kontrollerat sätt. - ELIT vidhåller att det är ett rimligt krav att få komplettera sitt anbud, efter anbudstidens ut­ gång, med de sidor ur sin prislista som föll bort då ELIT konverterade pris­ listan från en Excel-fil till en Pdf-fil. Det är därvidlag fråga om en uppen­ bar felskrivning och ett uppenbart fel i anbudsansökan, varvid de upphand­ lande enheterna bör tillåta rättelse, eller att ansökan får förtydligas och kompletteras. UTREDNING Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Under rubriken kravspecifikation: "Kompetens/Behörighet för el-arbeten Installationen skall ske av behörig personal. Inom företaget skall minst en (I) person som är behörig installatör med allmän behörighet för att utföra efterfrågade installationer och reparationer mm, finnas tillgänglig under avtalsperioden. Bevis på behörighet skall bifo­ gas anbudet." Under rubriken kommersiella villkor/avtalsvillkor: "Material Skall anges i form av gällande prislista, exkl. moms, med angivande av ev rabattsats, enligt bilaga 1. Rabatten på offererade produkter skall vara fast under hela avtalsperioden. Gällande prislista skall bifogas anbudet." Under rubriken administrativa bestämmelser: "Anbudshandlingar Anbud inkl prislistor, över det sortiment anbudsgivaren offererar, skall lämnas i original­ exemplar undertecknat av företrädare för anbudsgivaren." Sida 6 117-09 LÄNSRÄTTENI BLEKINGE LÄN G, PRI SER MATERIAL följande: "1 Rabatter lämnas enligt följande: Leverantörens prislista: ________minus ev. rabattsats: _____ Om flera prislistor offereras ska samtliga prislistor minus ev. rabattsats anges och bifogas anbudet. Sammanställning av el- och fibermaterial Leverantörens gällande prislista minus ovan angivna rabattsats skall ligga som grund till priser i nedanstående sammanställning som är exempel på varor som ska prissättas av anbudsgivaren. Observera att artikellistan endast omfattar en del av sortimentet som ligger till grund för utvärderingen. [Sammanställning utlämnad]" DOM SKÄL Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. De i lagrummet angivna principerna grundar sig på de gemenskapsrättsliga grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet (transparens). Upphandlande myndighet är skyldig att beakta dessa principer oavsett om det avtal som upphandlingen i fråga avser om­ fattas av tillämpningsområdet för gemenskapsdirektiven på det aktuella området eller inte (jfr bl.a. EG-domstolens förhandsavgörande den 3 de­ cember 2001 i mål nr C-59/00, "Hvidbjerg Vinduet"). Av 2 kap. 8 § LOU samt förarbetena till lagen framgår att med förfråg­ ningsunderlag avses sådant underlag för anbud som en upphandlande DOM Sida 7 117-09 2009-03-06 I Anbudsformuläret (bilaga 1 till anbudsförfrågan) anges under LÄNSRÄTTEN I BLEKINGE LÄN DOM 2009-03-06 Sida 8 117-09 myndighet tillhandahåller en leverantör. Till förfrågningsunderlaget hör också handlingar som kompletterar det (se prop. 2006/07:128 s. 189). Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör dock att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr rättsfallet RÅ 2002 ref. 50). Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får också begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtyd­ ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. LÄNSRÄTTENI DOM BLEKINGE LÄN 2009-03-06 Länsrätten gör följande bedömning. HEAB:s ansökan HEAB har gjort gällande att bolagets anbud uppfyller ställda skall-krav och därför inte ska uteslutas i kvalificeringsfasen samt att förfrågningsun­ derlaget är oklart. Av i förfrågningsunderlaget intagna kommersiella villkor/avtalsvillkor framgår att material ska anges i form av gällande prislista i enlighet med bilaga 1 till förfrågningsunderlaget. Under rubriken sammanställning av el­ och fibermaterial i bilaga 1 anges bl.a. att leverantörens gällande prislista ska ligga till grund för en sammanställning som är exempel på varor som ska prissättas av anbudsgivaren. Av de administrativa bestämmelserna i förfrågningsunderlaget framgår att denna sammanställning sedan på visst sätt läggs till grund för utvärderingen av anbuden. Vidare framgår att an­ bud, inklusive prislistor, över det sortiment anbudsgivaren offererar, ska lämnas i originalexemplar. HEAB har fyllt i sammanställningen i bilaga 1 och därtill fogat en CD­ skiva med prislista från företagets leverantör Solar. Som de upphandlande myndigheterna anfört kan dock inte samtliga poster i sammanställning här­ ledas till den ingivna prislistan. Som exempel kan nämnas att vridström­ ställare (artikelnummer 18 351 08), automatsäkring (artikelnummer 21 068 16) och Smouve 60 mm (artikelnummer 50 568 13) inte finns med i den ingivna prislistan. De upphandlande myndigheterna har således haft fog för bedömningen att inte alla prislistor HEAB använt vid prissättningen av sitt anbud bifogats detta. HEAB har ifrågasatt betydelsen av den i bilaga 1 under rubriken samman­ ställning av el- och fibermaterial intagna formuleringen "Observera att Sida 9 117-09 LÄNSRÄTTENI DOM BLEKINGE LÄN 2009-03-06 artikellistan endast omfattar en del av sortimentet som ligger till grund för utvärderingen". HEAB har vidare anfört att angivande av rabattsats under rubriken G, Priser Material strider mot ar1givande av rabatt i sammanställ­ nmgen. Även om den av HEAB ifrågasatta formuleringen hade varit klarare om det hade stått "... den del av sortimentet som ligger till grund för utvärdering­ en", finner länsrätten att förfrågningsunderlaget på ett tillräckligt tydligt sätt klargör att den i bilaga 1 intagna sammanställningen är avsedd att an­ vändas som underlag vid utvärderingen av anbudsgivarens materialpris och att leverantörerna därutöver förväntas tillhandahålla ett större sortiment. Skall-kravet att samtliga prislistor som offereras ska anges och bifogas anbudet kan också svårligen missförstås. HEAB har i sitt anbud uppgett en rabattsats om 35 % som hänför sig till den prislista, Solar, som angetts som leverantörens prislista. I den samman­ ställning HEAB gjort har bolaget dock använt sig av rabatter i spannet 10 - 55 %. HEAB:s anbud innehåller i detta sammanhang motstridiga uppgifter och bolaget synes ha missuppfattat förfrågningsunderlaget. Enligt länsrät­ tens mening är dock inte förfrågningsunderlaget här behäftat med någon oklarhet utan den rabattsats som angetts borde ha använts även vid sam­ manställningen enligt bilaga 1. Sammantaget finner länsrätten att förfråg­ ningsunderlaget inte är så oklart i något åberopat avseende att det skulle strida mot kraven i LOU och att det funnits fog för att utesluta HEAB:s anbud i kvali:ficeringsfasen eftersom skall-krav inte uppfyllts. EL/T:s ansökan ELIT har gjort gällande att de upphandlande myndigheterna brutit mot uppställda skall-krav genom att anta BEST:s anbud trots att bolagets an­ givne elinstallatör med allmän behörighet, Hans Olsson, inte skulle ha sin Sida 10 117-09 LÄNSRÄTTENI BLEKINGE LÄN DOM 2009-03-06 Sida 11 117-09 huvudsakliga sysselsättning hos BEST. ELIT har vidare gjort gällande att de upphandlande myndigheterna, med hänsyn till Hans Olsson ålder, bort undersöka hur BEST avsåg att Hans Olsson skulle utöva tillsynen under avtalsperioden och att den utvärdering som gjorts av upphandlingen saknar kontroll angående lämnade uppgifters riktighet och relevans. Av utredningen i målet framgår inte annat än att BEST uppgivit att Hans Olsson finns tillgänglig inom företaget under avtalstiden samt att ett intyg styrkande · dennes behörighet i förfrågningsunderlaget angivet avseende bifogats anbudet. BEST:s anbud uppfyller därmed ställt skall-krav på ifrå­ gavarande punkt. Någon ytterligare skyldighet för de upphandlande myn­ digheterna att kontrollera uppgifternas riktighet eller relevans föreligger inte enligt LOU Gfr. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 30 november 2005 i mål nr 3243-04). ELIT har vidare gjort gällande att de upphandlande myndigheterna inte bort förkasta bolagets anbud utan att först ge bolaget möjlighet att komplettera eller rätta det på sätt att frånfällen del av prislista ingavs. Enligt LOU får den upphandlande myndigheten tillåta att leverantören rät­ tar ett anbud avseende t.ex. en felskrivning eller annat uppenbart fel i an­ budsansökan. Myndigheten får också begära att anbudsansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Att den upphandlande myndigheten får förfara på detta vis innebär emellertid ingen skyldighet att i ett enskilt fall göra så, annat än om en underlåtenhet i det avseende i sig skulle innebära ett brott mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan be­ stämmelse i lagen Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 20 juni 2006 i mål 4045-06). Av förfrågningsunderlaget under administrativa bestämmel­ ser framgår klart att anbud, inklusive prislistor, över det sortiment anbuds- LÄNSRÄTTEN I BLEKINGE LÄN DOM 2009-03-06 Sida 12 117-09 givaren offererar, ska lämnas i originalexemplar. Att i kvalificeringsfasen utesluta anbudsgivare som brutit mot detta skall-krav, eller att underlåta att begära att ett anbud kompletteras för att uppfylla skall-kravet, strider enligt länsrättens mening inte mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principer som underbygger lagen. Sammanfattning Länsrätten finner sammanfattningsvis det inte visat att upphandlingen i något åberopat avseende skulle strida mot LOU. Inte heller i övrigt har framkommit att de upphandlande enheterna har brutit mot någon bestäm­ melse i LOU. HEAB:s och ELIT:s ansökningar om överprövning ska där­ för avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ld) Länsrätten anmärker att en ny tiodagarsfrist enligt 16 kap. 1 § tredje styck­ et 2. LOU börjar löpa, vilket bör beaktas vid ett eventuellt överklagande av denna dom. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. t?'-0fl. www.domstol.se