16. JAN. 2015 13:42 Forvaltningsratten i GBG -- -NR. 1822-S. 2_.___ • FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM � IGÖTEIIORG 2015-01�16 Avdelning 1 Enhet 12 Meddelad.i Göteborg SÖKANDE Hansson & Söner Entreprenad AB, 556433-4166 Svanviks industriområde 218 471 72 Hjälteby MOTPART Tjörns komnron 471 80 Skärhamn SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om öveiprövning. Målnr 12299-14 Sida 1 (8) Dokld313942 Postadress Box:53191 400 lS Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 'I'elefon Telefax 031 - 732 70 00 031 • 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expcditionstid mlndag- fredag 08:00-16:00 2G15 -01- 1 6 Dnr KSnr Avd Aktbll KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom om.tådena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF ,. FÖRVALTNINGSRÄTTEN 16.JAN.2015 13:42 Forva1tningsratten i GBG -NR. 1822-S. 3--­ Sida2 DOM 12299-14 BAKGRUND OCH YRKANDEN Tjöxns kommun (komm1D1en) genomför en upphandling av Ängholmens avloppsreningsverk, DEl Bygg och anläggning, dru DEI-09.1. Ett öppet förfarande tillämpas och upphandlingen är uppdelad i sju delen1xeprenader. Två fflbud har lämnats in och enligt tilldebrlngsbeslut den 13 november 2014 har anbudet från Markbygg AB antagits. Hansson & Söner Entreprenad AB (bolaget) begär öv8lprövning och yrkar att upphandliugen ska göras om. Kommun.en anser att ansökan om överprovning ska avslås. V.AD PARTERNA ANFÖR Bolaget Kraven som ställts på leverantö,:emas årliga nettoomsä.tb:rlng är inte pro­ portionerlig. Enligt fotfrågningsunderlaget ska anbudsgivare under de sen­ astetvåårenhahaftenårlignettoom.sät1ningpåminst150MSEK.Bolaget harunderanbudstidenbegärtattkommunenskahalverakravetmennekats detta. Bolaget har till följd av detta inte lämnat in. något an.bud eftersom bolaget riskerade att inte uppfylla om.sättmngskravet. Genom att vara ute­ sluten som leverantör har bolaget lidit skada. K.ontraktssumrnan tor nu aktuellt anbud är drygt 43 MSEK. Ktavet "ärlig netroomsättoing" är även undennåligt definierat. Att valda redovisnings� principer för intäktsredovisningen ska styra om man är kvalificerad att lämna anbud står i strid med principerna om transparens och förutsägbar­ het. Att byggen'treprenören ansvarar ftJr samordningen vid delade enb:epre­ nader är inget ovanligt. Nu aktuellt samordningsansvar innebär endast att I GÖTEBORG 16. JAN. 2015 13:42 FÖRVALTNINGSRÄTTEN X GÖTEBORG ·· Forva1tningsratten i GBG -NR. 1a22-s. 4___._____ Sida3 DOM 12299�14 byggentreprenören har ett samordningsansvar a:v övriga sidoentreprenörer ''i tid och rum". Det tekniska och ekonomiska samordningsansvaret är kvar hos varje enskild entreprenör. Ett sådant sa.tnordningsansvar som nu är aktuellt skapar �gen .nämnvärd omsättning hos den samordningsaosvarige. Då det :finas knnn.iga tjänsteleverantörer att tillgå är inte heller ansvaret av sådan kritisk natur som kommunen gör gällande. Det är därför inte relevant att som kommunen gjort ackumulera projektets samtliga delentreprenad.ers kontcaktssUlllmor och ställa dessa i relation till det aktuella ktavet på net­ toomsättning. Projektet ska enligt handlingarna starta omgående och vara klart den 31januari 2017. Akhlellkontraktssurama ska alltså:fl5rdelas pä. en utforandetid om ca två år. Förfrågoingsunderlagets krav är därmed cirka sex gånger så stort som den årliga och relevanta delen. a� konti:aktssum­ man. Kravet är därmed oproportionerligt och starkt konkurrensbegrän­ sande. Omsättningskravet bar inte varit nödvändigt eller relevant :&sr att bedöma leverantoremas förmåga att leverera och kommunen har inte heller 'Visat att det finns ett samband och relevans mellan omsättningskravet och nödvändig stabilitet och kapacitet Skatteverket har två godkända principer tor intäktsredovisning; vinstav­ räkning och alternativregeln, som i hög grad påverkat företagets redovis­ ning av nettoomsättningen. Bolaget har sedan flera år använt altern.a:ti.vre­ geln dvs. en fäxdigställandem.etod för omsättningsberäkningen. För det fåll bolaget använt viDstavrlikningsmetoden skulle bolagets nettoomsättning for det senaste redovisningshet varit 180 MSEK men med vald metod uppgår deniställettillca85MSEK..Dettavisarattkravetärotydligtochinte transparent. Vilken redovisn.ingsmetod en levenmtör tillämpar saknar all relevans för dess fonnåga att utf<>ra de efterfrågade kontraktsarbetena, Oavsett redovisningsmetod uppfyller dock bolaget mte omsättningskravet för det näst senaste räkenskapsåret. Forvaltningsratten i GBG ·-NR.1822-S. 5--­ Sida4 Upphandlingen har gen.omförts i enlighet med gällande regler och princi­ per. Bolaget har inte heller påstått, än mindre vis� att bolaget lidit eller riskeratattlidaskada. Anbudssumman för aktuell delentreprenad uppgår till ca 43,1 MSEK och totalbeloppet för samtliga sju delentreprenader uppgår till 93,9 MSEK. Det omsättningslo:a� som ställts är adekvat och proportionerligt. Kravet är även transparent och tydligt. Upphandlingen avser en om.fattande bygg- och anlä.ggnblgsentreprenad avseende ett avloppsreningsverk. En1Ieprenaden avser ett helt nytt kompletterande avloppsreningsverk, en ombyggnation av befintligt avloppsteningsve.rk samt en ny personalbyggnad. Entrep:enören för den nu aktuella delentreprenaden har också ett samordningsansvar för samtliga delar i projektet. FUDktionen som samordningsansvarig är av vä­ sentlig och avgörande betydelse för projektets genomförande. Det får mycket stora konsekvenser om den entreprenör som tilldelas kontraktet inte kan fullgöra sina åtaganden. Det är därför synnerligen angeläget att le'CJ'erantören har en sådan stabilitet och kapacitet att entrepre.na.de� kan genomföras även om det skalle Uppkomma störningar under genomforan.­ det. Uppställt omsättolngskrav är oöd'V'ändigt för att säkerställa att entre� prenaden genomförs enligt fastställd budget och tidsplan samt på foreskrl­ vet sätt. Det är fråga om ett omfattande, komplext system och entreprenad­ summan ät ansenlig. Vidare är fullgörandet av kontrakt.et förknippat med mycket stora risker och det lh' av- största vikt för projektet att uppdraget fullgörs enligt kontcaktet. Det är även avgörande för fullgörandet av övriga delentreprenader att leverantören fullgör sina åtaganden, inte mirult i den­ nes egenskap av samordnare. Storleken på omsättningskravet är satt utifrån kostnaden för den aktuella entreprenaden, projektkostnaden i sin helhet samt uti.frän de risk-, sårbarhets- och väsentligbetsskäl som finns. Dessa 16. JAN. 2015 13:43 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Kommunen DOM 12299-14 16. JAN. 2015 13:43 FÖRV.ALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida5 DOM 12299-14 Forva1tningsratten i GBG omständigheter visar sammantaget att foreskrivet omsättmngskrav på 150 MSEK inte strider mot proportionalitetsktavet. Begreppet nettoomsättning definiei:as i årsred.ovisningslagen, Begteppet är allmän vedertaget och föreknmmande i bolagens ekonomi.ska xedovisning. Begreppet är inte otydligt eller undennåligt definierat i upphandlingen. Kommunen har inte ställt laav på att en viss redovis.oingsmetod s.ka filläm. pas avseende omsättningskravet. Bolaget har genom sitt ytfrande till för­ valto.ingsrätten visat att det uppfyller ställt omsä:ttrrlngskrav om 150 MSEK.. Hade bolaget lämnat in anbud hade således bolaget ansetts upp­ fylla omsättomgskravet. Det är dänned uteslutet att bolaget har lidit skada till :följd av ställt omsä:tt.oingslo:av. SKÄLENFÖRFÖRV.ALTNlNGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga besttitnmelser m.m. Upphandlande enheter ska behandla leverantörer pä ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphaudlingar ska vidare prio.cipema oto. ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). Om den upphandlande enheten bxutit mot de grondläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan besffl:wmelse i denna lag och detta har medförtattleverantörenhal:liditellerkankommaattlidaskada,skarätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ffr avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § fm'Sta stycket LUF). FörValtningsrättens bedömning En upphandlande enhet får ställa krav på en lägsta ni-Yå för anbudsgivarens ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet Kraven måste dock ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. 16.JAN.2015 13:43 Forvaltningsratten i GBG NR.1822 S. 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Den i milet aktuella upphandlingen rör en delentreprenad och iukludeta:( ett samordningsansvar för övriga delentreprenader. Den aktl.lella delentre­ prenadens värde uppgh till ca 43,l MSEK och totalbeloppet för samtliga sju delentreprenad.er uppgår tlll 93,9 MSEK. Kommunen har ställt krav på att leverantörerna ska ha en nettoomsättning om minst ISO MSEK under de senastetvåhmochmo1iveratkravetmedattdenleverantarsomantasska ha sådan kapacitet att den kan Iclara av att fullgöra kontraktet och de åta­ ganden som detta medför. Bolaget har gjort gällande att det ställda omsätt- Dingskravet är orimligt högt och att det strider mot principen om. proport­ ionalitet Vidare anser bolaget att kravet är otydligt och brister i transpa­ rens. Inledningsvis konstaterar förvaltnmgsrätten att kravet, så som det är formu" leratifömågningsunderla.get,ärtillräckligtklartochtydligtft>rattanbuds­ lämnarna ska ha ftirstått vad som efterfrågas. Inte heller kan kravet anses brista i transparens på det sätt som bolaget har an.fön då årlig nettoomsätt.. ning är ett vanligt förekommande begrepp i nnringslivet. Kommunen bar inte heller uppställt något krav på att leverantörerna tillämpar en viss redo­ visnings.metod. Denfrlgasomdärmedåterstårattprövaäromomsättningskravetärpro­ portionellt eller inte. Proportionalitetsprincipen ionebär att den upphandlande enhet.en inte ska ställaandraellerhi5gi:ekravienupphandlingänvadsomärnödvändigtför attuppDåsyftetmedkraven.AvBO-domstolenspraxisframgårattbedöm­ ningen när det gäller proportionaliteten ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och e:ffäkti.v åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedomning göras om åtgärden är nödvändig för a:tt uppnå det eftersträvade syftet och att det Sida6 12299-14 16.JAN.2015 13:44 FÖRVALTNINGSRÄTTEN l GÖTEBORG - NR.1822-S. 8--..J--­ Sida 7 intefinnsnågotmindreingripandealtemativ.Fördet'b:edjeskadetbedö­ masomdennegativaeffekten.somåtgärdenfårätoproportionerligeller ö'Verdrlvenjämfört med deteftersträvade syftet. Avhandlingarnaimåletframg-arattdetärfrågaor.o.enrelativtom.fattande entreprenad. Att det i den aktuella delentrepre.o.aden ingår ett visst samord­ ningsansvar innebär också ett ökat ansvar fö1· den leverantör som far kon­ traktetDetär.ävenfrågaomdenstörstadelentreprenadeniupphandlingen och det får antas att det är av största vikt att den aktuella delentreprenaden utfots i rätt tid och enligt lä.tonade instruktioner då aVsteg skulle påverka hela resterande projektet. Mot bakgnm.d av vad som framkommit angående omfattningen av det Ata­ gande som upphandlingen avser samt den typ a'V' verksamhet som upphan.d" las framstår� enligt förvaltningsrättens menin& det obligatoriska.kravet på envissomsättningsomrelevantocheffektivtsamtgrundatpåobjektiva skäl.Kravetfåranseshavaritnödvändigttörattuppnådeteftersträvade syftet och kravet måste även beloppsmässigt anses stå i proportion till det sy,ftesomkravetavserattsäkerställa.Dettagällerinteminstdådetärfråga om den största delentreprenaden i upphandlingen och att upphandlingen även o.mfattar ett samordnmgsansvar. FörvaltningsJ:ätten anser därlör att det inte framkommit annat än att omsätl:mngskravet, så som det utformatsp ärnödvändigtftirattuppnådeteftersträvadesyftet:Visserligeninneblb' omsättningskravet en begränsning för mindre leverantörer men det uteslu­ terinteperautomatikettmindreföret.agfrånattlämnaanbudiuppband� lingen eftersom det har varit möjligt för leverantörer att åberopa andra fö­ retagskapacitetförattuppfylladetaktuellahavet.Förval1ningsrättengör därfdr bedömningen att de negativa effektetna av omsättningsktavet inte är oproportionerliga. Sa.mm.an:fattrunsvis strider omsättningskravet dän:o.ed enligt förvaltningsxättens bedömning inte mot proportionalitetsprincipen. Forva1tningsratten i GBG DOM 12299·-14 -NR. 1822-S. 9--­ 16.JAN.2015 13:44 Forva1tningsratten i GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Det äJ: vidare otvistigt att bolaget uppfyller omsättniogskravet fot ett av de aktuellaredovisningsåren.Nätdetgällerdetandraåretsaknasdetuppgift om bolagets omsättning men bolaget har uppgett att omsättningen under det året understeg 150 MSEK. Mot bakgrund av att bolaget inte angett vilkenomsättningmanhaftdetandraredovisningsåretärdetdockenligt :förvaltningsrättens mening tveksamt om bolaget kan anses ha lidit skada till följd av ställt omsättningskrav. Sammanfattningsvis anser förvaltniagsrätten således att ansökan om 6ver• pröwing ska avslås. llURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) �L� Karin Leidzen Råd.man Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg. Sida 8 12299.14 16.JAN.2015 13:45 Forvaltningsratten GBG HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND DmsOm.v.ill�fOmilhiingsrittmSbeslut sb.sbifttillK:a:mrom:itteniGötebotg. Slo;ivelsenskadocksldcbsella:lämnastill � �m.ha.kommit.intill �ttcn.ino.mueveckoi:flia.dendag dlklagand=.fickdelr.vbeslutet. Omb� b,,r meddeJAts 'rid i= ,:,;moilig förhandling. ell!.'C &!tvideo.sadmiförh:mdlingbu-angettsnix bcslull:tkommet....u:mcddcbis.skadock övetklagatulethakommit.in.inomtm'Vcdmr . fr.m,dm.mgdomstolmsbcsbitmcdddadcs. 'Dd.c:nfö:c�fö:oB'c:a.illgputr.ikm.s �cil!:l:I,dagbcw.tcttocdcJel:adcs" Om.sistv.dagmf&:övci:\hgandct:in&llt::rpå Hiiihgsöndagcllei:helgdag,� julaftondlc:raym�lidmrdetattslaivds� kommer Förattetto�sb.kummtasuppi kunrnauittenformasattptö� meddelas. Kamnp,:retten1imtw: provuingstlllsd.nd om 1. det&,n.s11nieilningattbe:tviv3a ,:ik:tigbctcn.�det&hitswi föIVBltningsdtt=.hm:kommittill, .2. detintemmattsldaa.tti&brQd meddelasgårattbed6D:1Slrlktlgbctenff &tslutsom�hu kmnmittill, 3. detita.vvikt:wrlcdnio.gav dttstillämpningcnattöveildagm.dct prövasavhögi:cxiu;.dlct 4. det:w;i.m:sfinnssynnedigaskilattpröva övw:lsgmdet. OJ11�dmte111rildrlu stu foxv,ltn!ngmttmsbcslDt&stDctkdidöi: tillbo&tM!mochmobiltcJefon..Adtas QC;h, tdefunnnmmer'lillkngandco.sa:i:bd:splm skaocksåangessamti:v=tuclilHlllllJI,� dix kl2gmden km :D.k fö t �. O:tn. de:sszuppgifter'1m:limaaisttdigami,:i;,iht­ ochom.defrrnfarandcii:r::sktJ.iella.-bcb.6vei dciim:uppgcsigm.Oll1kl:agandcndtat ombud,sb.omhwicts:r:w:o.o,politubss,e-­ postadtcsSt tclcfOS1nUtrlblCt till arbetsplatsen och :mobjJtple:fbnom;ua,c:r anges . � nlgon J?CISotL-c1letiwessuppgifi:il:i.thu.ska ändringenuhl1I.dxöjsmlcl3.1:ttiliJastill 'brotnaxrlit:lm. 2. dendotn/bcslm:som�med -gppgia:om.�ttms,;iaox,,, milaummasamtmgm.f&bcslJ:ih:t. 3. deskiilsomkbgmdcu.mJge.ttillstödJöre:a, bcgmnomp.to"miDgstillstiud. 4. deo.�ll.V�ttcns dom/bcslntsotnkmgande:a.-vill:&till5tiJid_ 5. debevis somk1:igmdenvill.lbcmpa.ochVBd m.:a/ho:o.villlify.chm.cdvatjcsämilt� .Adxesst11tillfömltxmigsiittcn:fu.mgfu:I.V dwim/besbm:t. lmilom6vc:pmmhigcnligtlagm(2007:1091) om offi:mlig upplwi.dling cUci: lagen (2007:10!)2) omt1pph2ndlh,g;'0.0,ll;Io,:o:cld=:a�magi. ttmspo.rtel:oc:hposttjinstei:flt9.vtalslutasinnan -lidm.för�fCV:l'.iU:c:.nsdmnlilla beslitthål:löptm.ldeflesta.fd.fuawlshitias nål:rlodlprharglttf.clo.detattrli.ttcnavgjort ml1etd1.e:i:upphivtcttintctimlsrlsktbeslot.I vissa.fallStavtalsmfll!IomedrJb111±.Ett övnklagaodcavd.ttei:1$�Stide piöns sedan a.vtal hat swim. Fulls1indig immmationfinnsi16 kapidctiekonnugivna hgsma. -viktigtattdetklntochtydligtfi:amgiJ:2V" Bchöve:cNiflct'åpplysmo,guomlmtman äve.ddagandettill�vm:mr� 113,llle.t:attpmvningstillstmrlbörmeclde1sts. Skrivelsen med iiverldagande s:lra. fnneh&.111 1. Klagmdcos pecson.-/� 5vcrlchgm:mNivinda:Etilll mml� :ata1:.onmsrob: in:aist,.Vlll:dag. posmdi:css, c-pomdtcss