29. MAJ. 2C13 16:07 Fcrvaltningsratten i GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
IH:. 0097
Målnr 3628-13 E Enhet2:6
S. 2/10
Sida 1 (8)
   I GÖTEBORG 2013-05-29 Avdelning2 Meddelad i
Göteborg
SÖKANDE
Humana Omsorg AB, 556749-0007 Box 106
701 43 Örebro
Ombud: Eva·Lotta Sandberg HumanaAB
Warfvinges väg 39
112 51 Stockholm
MOTPART
Kungsbacka kommun Stadshuset
434 81 Kw1gsbacka
ÖVRIG PART
Förenade Care AB, 556535-5400 Höjd.rodergatan l9 21239Malmö
SAKEN
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att rät­ telse ska ske i enlighet med vad som anges i domskälen.
KONKURRENSVERKEf
2013 -05- 3 0 Aktbll
 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT
Avd
Dnr
KSnr
   Dok.Id 205398
Besöksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon
031 - 732 70 00 03 l - 711 78 59 måndag- fredag E-post forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 08:00-16:00
 :Postadress
Box53197
400 15 Göteborg
Telefax
E:<pedltionstid

 29. tMJ. 20i3 16:07 Fcrvaltnings's.::en i GBG
FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM lGÖTEBORG
Avdelning2
BAKGRUND
NR. 0097 S.
Sida2
 Kungsbacka kommun (den upphandlande myndigheten) har genomfört upphandling av driftentrept•enad av ett nybyggt särskilt boende i Vallda Heberg. Upphandlingen gäller B-tjänster och den upphandlande myndig­ heten har genomfört upphandlingen som en förenklad upphandling enligt 15 kap, LOU. Av tilldelningsbeslutet framgår att Förenade Care AB (Fote­ nade Care) har tilldelats uppdraget. Av resulta.trappo1ten framgår att sö­ kande bolag Humana Omsorg AB (Humana) hade näst lägst jämförelse­ summa och kom på andra plats vid utvärderingen samt att Carema Omsorg AB (Carema) kom på sista plats.
YRKANDEM.M.
Humana yrkar i första hand att upphandlingen inte ska tå avslutas innan rättelse gjorts i fonn av att kvalificeringen av anbudsgivare görs om, -varvid anbuden frän Förenade Care och Carema förkastas. I andra hand yrkar bo­ laget att upphandlingen ska göl'as om. Bolaget anföl' i huvudsak följande. Såväl Förenade Care som Carema lämnade endast in uppgifter om en refe­ rens som uppfyllde förfrågningsunderlagets laav i stället fo1• uppgifter om två sådana referenser, Anbuden uppfyller därför inte forfrågningsunderla­ gets krav och den upphandlande myndigheten skulle rätteligen ha förkastat de båda bolagens anbud. Att inte göra. så strider mot principerna om lika­ behandling och transparens.
Istället för att ilirkasta anbuden har den upphandlande myndigheten i fråga om Förenade Care själv trätt in som referens samt erbjudit Carema att komplettera sitt anbud med en helt ny referens. Även om den upphand� lande myndigheten i förfrågningsunderlaget har :förbehållit sig rätten att använda egna erfarenheter fråntar inte detta anbudsgivaroa deras skyldig­ het att uppfylla samtliga uppställda skallkrav och lämna kompletta anbud.
3628�13 E
             3/1()

 29. MAJ. 2013 16:08 Forvallningsratte1 GBG
NR. 0097
S. 4/10 Sida3
3628-13 E
 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG
Avdelning2
DOM
Av praxis framgår att lagen inte medger att upphandlande myndigheter företar egna undersökningar och kompletterar anbud åt en anbudsgivare. Väsentliga uppgifter såsom nya referenser kan inte heller tillföras ett anbud genom komplettering, Förvaltningsrätten ska därfor förordna om rättelse så att anbuden från Förenade Care och Carema inte beaktas v-id utvärde1ing� en. Slutligen har Humana inte tilldelats poäng för samtliga rnervärden som erbjudits.
Den upphandlande myndigheten anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Enligt 15 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndig­ het tillåta att en anbudsökande eller anbudsgj.vare rättar ett uppenbart fel i anbudet. Vidare kan en upphandlande myndighet enligt 15 kap. 13 b § LOU begära in handlingat som berör levetantörens lämplighet efter anbud­ sinlämnandet. Att tillåta en anbudsgivaxe att komplettera ro.ed uppgifter om tidigare utforda uppdrag kan inte anses strida mot de grundläggande prin­ cipe:rna i 1 kap. 9 § LOU, Enligt den upphandlande myndighetens uppfatt­ ning hade Carerna och Förenade Cate av ett uppenbart misstag lämnat in uppgifter om referensuppdrag där u.ppdragstiden inte hade varat under en period om minst 36 månader. Carema gavs möjlighet att komplettera sitt anbud, varefter det kunde konstateras att bolaget hade utfö1t två uppdrag av den art och längd som avses i to.rfrågningsunderlaget samt att uppdragen hade utförts på ett tillfredsställande sätt, Förenade Care bar genomfört uppdrag ilir den upphandlande myndigheten som motsvarar föremålet för upphandlingen. Uppdraget har pågått under en sammanhängande period om minst 36 månader. I tor.frågningsunderlaget framgår tydligt att kom­
munen forbehåller sig rätten att använda sig av egna eifatenheter. Den upphandlande myndigheten valde att göra detta avseende Förenade Care. Efter kontroll konstaterades att även detta bolag uppfyllde de i förfråg­ ningsunderlaget uppställda kraven.
   
 29.MAJ2013 16:08 Forvallningsratlen G6G
FÖRV.ALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 2
Förenade Care har getts möjlighet att yttra sig i målet och anför i huvud­ sak foljande. Bolaget har uppfattat innehållet i punkt 2.2.4 i förfrågnings­ underlaget på det sättet att uppgifter om uppdrag som utförts för den upp­ handlande myndigheten inte behöver lämnas. Denna tolkning vinner stöd av ordalydelsen i sista stycket j punkten 2.2.4. Det måste anses orimligt och stå i strid med kravet på etfarenhet av- motsvarande uppdrag om den upphandlande m.yndighete� med kännedom om bolagets år2008 och 2009 inledda och fortfarande pågående uppdrag för densrunm.a, skulle vara tvungen att diskvalificera bolagets anoud. Det bör -vidare beaktas att de ifrågasatta uppdragen för Nyköpings kommun och Tomelilla kommun nu­ mera har pågått under längre tid än 36 ntånader. Vid tecknande av avtal i enlighet med tilldelningsbeslutet kom.mer kraven, oavsett hur fö1frågnings­
underlagettolkas,attvarauppfyllda
DOMSKÄL
Tillampliga bestämmelser
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medförtattleverantörenharliditellerkankommaattlidaska.da1 skarätten besluta att upphandlingen ska göms om eller att den filt avslutas först sedan :rl:ttt�la�hm.·sj,:,r.t,;,(1f.hp f"l6f.'ir�tf.lq-tynlrl":tT.OT1)
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett lilcvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och p rop ortionalitet iakttas ( 1 kap. 9 § LOD).
MR.0097 S. 5/'G
  Sida 4 3628-13 E
        
 29.MAJ.2013 16:09 Forvaltningsratte� : GBG
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l GÖTEBORG
Avdelning 2
Utredningen i malet
I förfrågningsundedaget formuleras i ntålet aktuellt kvalificeringskrav en­ ligt följande.
2.2.4 Referensuppdrag (erfärenheter)
Anbudsgivare ska inneha och visa att de har erfarenhet att utföra motsva­ rande uppdrag som denna förfrågan avser. Anbudsgivare ska i anbudet lämna uppgifter på minst (2) uppdrag, utförda for två (2) olika organisa,­ tionsnummer1 där delllle utfört vård- och omsorgsverksamhet för äldre eller liknande. Uppdragen får inte vara äldre än tio (10) år och ska ha pågått under en sammanhängande period om minst 36 månader. [, . ,] Kommunen förbehåller sig rätten att använda egna erfarenheter om anbudsgivru:e inom de senaste fem (5) åren utfört uppdrag för denne.
Av upphandlingsprotol<ollet anges följande under punkten 2.2.4 Referens­ uppdrag (erfarenheter).
Carema lämnade in ett refärensuppdrag som inte på.gått under en samman­ hängande period om 36 månader, Carema medgavs möjligheten att komu plettera inlämnat anbud med ett referensuppdrag som pågått under en sammanhängande period om 36 månader. Förenade Care lämnade också in ett ,:eferensuppdtag som inte pågått under en sammanhängande period om 36 månader. Kommunen rutvände sig av egna e.rfärenheter då anbudsgiva­ ren utfart ett uppdrag för denne inom de senaste fem åren som pågått under en sammanhängande period om 36 månader.
NR.0097 S. 6/10
 Sida 5 3628-13 E
          
29.'�1AJ.2013 16:09 Forn.l:ningsr&.tten GBG
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 2
Förvaltningsrättens bedomning
Frågan i målet är om den upphandlande myndigheten har agerat i strid med
principerna i LOU när den godtagit Förenade Cares anbud.
Fråga om brister i Förenade Cares anbud Avpunkten2,2.4iförfrågrungsunderlagetframgårtydligtattdet ärettkva­ Hficerlngsk.l.'av att anbudsgivama ska lämna in uppgifter avseende minst två uppdxag som uppfyller vissa särskilt angivna krav. Uppdragen ska bl.a. hapågåttunderensammanhängandeperiodomminst36månader.
Av handlingarna i målet framgår att Förenade CaJ."e s anbud endast innehöll uppgifteromettkvalificerande referensuppdJ:ag, Detframgårvidare attden upphandlande myndigheten "tillskrev" Förenade Care en referens baserat på uppdrag som ut:forts fö:r den upphandlande myndigheten och att bolaget därmed bedömdes uppfylla i målet aktuellt kvalificeringskrav.
Förvaltningsrätten vill härvid påpeka att kravet på att lämna in uppgifter om kvalificerande referensuppdrag inte, såsom Förenade Care och den upphandlande myndigheten gjort gällande, enbart handlar om att anbuds­ givaren faktiskt har utfört två uppdrag av aktuellt slag, Såsom kravet är formulerat utgör det ett formellt krav på att an.budsgivarens anbud ska in­ nehålla uppgifter om två kvalificerande referensuppdrag. Att den upphand­ lande myndigheten förbehållit sig rätten art använda egna erfarenheter av­ seende anbudsgivare kan inte, enligt förvaltningsrättens mening> tolkas som att bolag som genomfort tillräckligt långa och aktuella uwdrag för den upphandlande myndigheten endast behöver lämna in uppgifter om ett kvalificerande referensuppdrag.
Sida6 3628-13 E
NR.0097 S. 7/10
             
 29.MAJ.2013 16:09 Nl0097
S. 8/10
Sida 7 3628-13 E
 FÖRVALTNINGSRÄTIEN I GÖT'.ElJORG
Avdelning 2
DOM
 Det är ostridigt att ett av de två referensuppdrag som Förenade Care läm" nade in uppgifter om inte uppfyllde kravet på att ha pågått under minst 36 månader. Mot bakgrund av vad som framförts ovan konstaterar förvalt­ ningsrätten att Förenade Cares anbud inte uppfyllde alla kvalificeringskrav vid anbudstidens utgång och att den upphandlande _myndigheten därmed inte följt principen om likabehandling vid hanteringen av anbuden. Att aktuellt uppdrag numera, efter anbudstidens utgång, har pågått tillräckligt länge föranleder ingen annan bedömning.
Kravet på att sö1⁄2anden ska ha lidit skada
För att förvaltningsrätten ska kunna besluta om åtgärd enligt LOU krävs
enligt 1 6 kap. 6 § att sökande bolag har lidit eller kan komma att lida skada av att den upphandlande myndigheten agerat i strid med principerna i LOU. Det framgår av tilldelningsbeslutet att Humana kommit på andra plats vid utvärderingen, efter Förenade Care) och Humana kan således konw stateras ha lidit skada eftersom Förenade Cares anbud inte borde ha kvali­ ficerat sig till utvärderingsfasen.
 Utgången i målet
Den upphandlande myndighetens agerande att bortse från det fonnella kra­ vet att lämna in uppgifter om två kvalificerande referensuppdrag innebär att principen om likabehandling inte har iak"tt.agits i upphandlingen. Då Humana genom förfarandet har lidit skada finns det skäl att besluta om ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska således bifallas, Då felak.1igheten inte är hänförlig till förfrågningsunderlaget är det tillräckligt att besluta om rättelse. Förenade Care ska vid en ilimyad genomgång av
anbuden inte anses ha uppfyllt kravet på att i anbudet ha lämnat in uppgif­ ter avseende minst två referensuppdrag enligt punkten 2,2.4 i förfrågnings­ underlaget
   
 29.MAJ.2013 16:10 Forvaltningsralte, GBG
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTE:SO:RG
Avdelning 2
NR.0097 S. 9/10
Sida 8
3628"13 E
Övriga grunder for talan
Humana har även anfört att Carema brustit i aktuellt kvalificeringskrav. Mot bakgrund av att Carema placerade sig efter Humana vid utvärderingen kan Humana inte anses ha lidit skada oaktat om den upphap.dlande myn­ digheten har agerat i strid med pxincipema enligt LOU i samband med han­ teringen av Caremas anbud. Det saknas därför skäl att pröva vad som an­ förts avseende brister i Caremas anbud, Mot bakgrund av utgången i målet saknas även skäl att pröva vad som anförts av Humana avseende brister vid utvärderingen av anbuden.
HURMANÖVER.KLAGAR,sebilaga(DV3109/lBLOU)
Monika Knutsson Förvaltningsrättsfiskal
FöredragandeimåletharvaritAnna Wennergren.
     
29.,v1AJ.2013 16:10
hrv=.1:nin�sratten GBG
N�.0097 S. 10/10
  HUR MAN ÖVERKLAGAR H PRÖVNINGSTILLSTÅND
 Den som vill öveiliaga fö�altn.ings.tättens beslnt ska sb:i.va till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas e:Jler fäm.nas till förvaltningstätten.
ÖVetltlagw.detskahakommitintill foi:valto.io.gsrätten. inom tre veckot f:cån den dag då klaganden fick del a\l" beslute:t Tideu fö:t överklagandet för offentligpart täknas �ertid från den dag beslutet meddela&s.
Om. sista �gen föI öve.tkkgandet infalle:r på lördag, söndag ellet helgdag, midsomm.arafton, ju:kfton ellei; nyårsafto:o. :,;äc:keI det alt sktlvelseu kommer in nästa vardag_
Fö:tattettöveddagaruleskakunnatasuppi kamm.anät.teo. fotdras 'll-tt prövningst.illstånd meddelas. Kamwarrätten lämnar p:tovnmgstillståadomdetäravviktfö-r ledning a"Q' !ättst:illiimptdngen att övetklagandet ptövas, anledning fötekomw.er till ändring i det slut vartill fcitvalmio.gsrätten koromit eller det ann.ars .fu:u:is syno.etliga skäl att pro-va övetldagandet.
Om ptö-voh::igsrillstånd inte meddelas ståt
· förvaltnings:di.ttens beslut fust Det ät däcföt
m:tigt att det klart och tydligt &amgåt av oveikhgande:t till kamm..a:trätten va.tför m'll-n anser att prövcingstillsood bör meddelas.
Sktivelsen ro.ed överklagande ska inneha.Ila
1. den klagandes n�, personnummer, yrke) postadtess och telefonnummer. Dessutom ska a.dtess och telefonnumro.er till arbetsplatsen och
eventuell annan plats dit klaganden Ir..an
nås för delgivning lämnås om dessa
uppgifter inte tidigai;e uppgetts i målet. .l_ ·..::
änd.Ias -är det viktigt �tt anmälan sna,:ast göts till ka�rdi.tteu,
2. detbeslut. som ÖvetklagM mt:duppgift
3. om fötvaltniags;i;ättens D,'.i:tll-0, milo:ru.nmer satnt dagen. föi: beslutet,,
4. deslcilsomklagandenqertillstöd.föi: beg-ita.n om ptövningstillstia.d,
5. den änd.i:ing av fö.rv�Wngsrättens beslut tom klaganden vill fa till scln�
6. deb�somlclagandeuvillåberopaoc:b vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bems.
Skci;�relsen ska 'O'äta. undci;tecknad a:tt klaganden eller hans ombud- Aru:�sse.n. till förvaltnl,;i,gscitteo. framgår av beslutet Oro. kla.gandim anlim.t O;t:nbud ska de:nne sända ia fullmaktiorigm.�samtuppgesittn� �dress och telefonnuo;uner.
0;1;0.någonpersonw e:11.eradressuppgift ändras> ska Ni utm dtöjsmål :u:,rnäla äodringen till htnw.a.mi.tten,
I :w.il o:tn öveq,rövci:o. enligt la.gen g
(2007:1 091) om offentlig upphan.dlir>.g eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omtådeo.avatten, ene.tgi, W!,1\S:f!Orte.t och posttjii.nster får av-tal sluw.s innan tiden för övei:kkgandea-:rtä.tteos dom eller: beslut har löptutIdefk:stafallf.u:avtalslutasnäJ:tio da.garh:u �tt från det atträttenavgjort xnilet eller upphävt ett interimistiskt bt.slut. I vissa full f'ru: a'l1t.al slutas om.edelbi.u:t. Ett övetkl.agande av rättens avgörande fu inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig .infotmat:ion finns i 1 6 kapitlet i de ovan al).givna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hu:r: man överldagar b.n Ni "t"ända Et till förvalenings.ditten.
DV 3109/1B LOU
   Oro någon pez:son- eller auressuppg1.i.t