LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-06-10 Målm 810-08 E Sida 1 (7) Madelene Lööf KLAGANDE Meddelad i Vänersborg LK Chark AB, 556073-9863 Kvamdalsvägen 2 302 41 Halmstad Ombud: Advokaten Björn Nilsson Advokatfirman Acta i Halmstad HB Hamngatan 11 302 43 Halmstad MOTPARTER 1. Bollebygds kommun 517 83 Bollebygd 2. BoråsStad 501 80 Borås 3.Svenljunga kommun 512 80 Svenljunga 4.Tranemo kommun 514 80 Tranemo 5. Ulricehamns kommun 523 86 Ulricehamn Ombud för 1-5: Stadsjuristen Rosangela Hansen Borås Stad Kommunledningskansliet 501 80 Borås SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, DOMSLUT Länsrätten avslår LK Chark AB:s framställan om åtgärder enligt lagen om offentlig upphandling. �=. -. g Dok.Id 51806 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom,se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 fimN� LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-06-10 BAKGRUND Borås Stad tillkännagav den 27 mars 2008 avseende upphandling av livs­ medel för Borås Stad, Bollebygd kommun, Svenljunga kommun, Tranemo kornmun och Ulricehamns kommun (Kommunerna) att annan leverantör än LK Chark AB (LK Chark) utsetts som leverantör av färskt kött och chark­ produkier till kommunerna. LK Chark ansökte den 4 april 2008 om överprövning av tilldelningsbeslutet och har därvid yrkat att länsrätten interimistiskt ska besluta att upphand­ lingen inte får avslutas. Länsrätten hade tidigare sarnma dag med anledning av annan leverantörs ansökan om överprövning (mål nr. 804-08) beslutat att ifrågavarande upphandling inte fick avslutas innan något annat beslutats. I dom denna dag i mål 804-08 har länsrätten upphävt det interimistiska beslu­ tet. YRKANDEN M.M. LK Chark yrkar att upphandlingen ska göras om alternativt att den får av­ slutas först sedan rättelse gjorts och anför bl.a. följande. Det är ldart att alla anbudsgivare inte gett anbud på samtliga produkter. LK Chark har underlå­ tit att avge anbud på 14 produkter på grund av att dessa inte finns i bolagets sortiment. Beträffande dessa produkter, samt även avseende produkier där anbudsgivaren inte uppfyllt ställda kvalitetskrav, har leverantören belastats med ett referenspris. Som referenspris har använts det nuvarande priset för sarmna eller likvärdig produkt uppräknat med 30 procent. I utvärderingen har man således använt sig av nuvarande leverantörsprisuppräkning på an­ givet sätt. Denna form av nollställning med angivande av referenspris inne­ bär att upphandlingen och utvärderingen brustit i affärsmässighet och att LK Chark diskriminerats. Det förhållande att referenspriset rälmas upp med 30 procent innebär att det på produkter där LK Chark inte gett anbud har Sida 2 810-08 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2008-06-10 Sida 3 810-08 E åsatts ett orimligt högt pris vilket givetvis i väsentlig utsträckning påverkat det totala anbudspriset från LK Chark. Det görs gällande att detta sätt att använda och beräkna referenspris innebär en diskriminering avseende de leverantörer som i princip inte kan användas som fullsortimentsleverantör. Vidare kan konstateras att för det fall referenspriset satts på ett mer rimligt sätt, tex. motsvarande nuvarande pris utan påslag, hade LK Chark utan tve­ kan vunnit upphandlingen. En prisuppräkning på 30 procent är inte rimlig. Visserligen skulle kunna accepteras ett referenspris med en viss mindre höjning av nuvarande pris, i syfte att möta vissa ökade kostnader. En pris­ uppräkning om 30 procent kan dock inte anses acceptabel i detta syfte och i detta sammanhang ska beaktas att det handlar om en upphandling med to­ talt upphandlingsvärde om ca 99 miljoner SEK. Detta sätt att beräkna refe­ renspris innebär en dislaiminering och strider mot likabehandlingsprinci­ pen. Prisuppräkningen får till följd att mindre aktörer inte kan vara med och konkurrera om att få leverera. Hela anbudsförfarandet brister i affärsmäs­ sighet med hänsyn till sättet att ange referenspris. Kommunerna anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Kommunerna har i förfrågningsunderlaget angett vilka krav som ställs på efterfrågade produkter. Om det inte finns någon godkänd eller offererad produkt på en position i anbudsgivarens anbud belastas anbudsgi­ varen på denna position med ett referenspris enligt anbudsspecifikation. Referenspriset är nuvarande pris för likvärdig produkt (per kg och/eller li­ ter) uppräknat med 30 procent. Det ankommer på den upphandlande enhe­ ten att ställa de krav som man finner lämpliga för aktuell upphandling under förntsättning att dessa inte strider mot de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling. Anbudsgivaren är alltså medveten om att man belas­ tas med ett referenspris om man inte offererar begärda produkter (eller lik­ värdiga) eller om produkterna inte uppfyller ställda kvalitetskrav. Detta är inte diskriminerande. Prisuppräkningen på 30 procent är inte orimlig. När anbudsgivare inte har alla efterfrågade produkter innebär det för kommu- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-06-10 nerna som köpare problem som behöver prissättas för att anbuden ska kun­ na utvärderas på ett rättvisande sätt (tex. flera leverantörer, transporter, fak­ turor). Det blir en extrakostnad och att prissätta den är a:ffårsmässigt, rimligt och proportionerligt. Prissättningen ska också vara av den karaktären att man inte får en fördel av att inte prissätta efterfrågade produkter. Kommu­ nerna hänvisar till Kammarrättens i Göteborg dom meddelad den 13 mars 2008 (mål nr. 7080- -7081-07). Kommunerna hade också kunnat välja al­ ternativet att anbud som inte omfattade alla efterfrågade produkter alterna­ tivt inte uppfyllde kvalitetskraven på vissa produkter inte hade gått vidare till utvärdering. Detta hade direki begränsat möjligheten för mindre aktörer att delta i upphandlingen. DOMSKÄL Gällande bestämmelser m. m. Ifrågavarande upphandling påbörjades före den 1 januari 2008 varför lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling ska tillämpas i målet. Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandling göras med nyttjande av de konkur­ rensmöjligheter som finns och i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbuds­ givare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hän­ syn. Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör, som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 7 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska länsrätten Sida 4 810-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-06-10 besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I förarbetena till I kap. 4 § LOU (prop. 1992/93:88 s. 59 f.) anförs bl.a. föl­ jande. I bestämmelsen anges huvudregeln för all upphandling enligt LOU. Ett av de viktigaste inslagen i EG:s reglering av upphandling är att upp­ handlingen ska ske på marknadens villkor och att det är marknaden som kan ange de billigaste och bästa villkoren. Det får inte uppkomma en sned­ vriden konkurrens, vilket framgår av laavet på att upphandlingen ska genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt. Reglerna är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed kon­ kurrensvridande sätt. Utredningen I förfrågningsunderlaget under punkt 2.4 Krav på produkter, anges bl.a. följande. Samtliga kvalitetskrav om anges i bilaga 2 och bilaga 1 (produkterna) skall uppfyllas. Under punkt 5.5 Kontroll av produkter - sortiment, anges bl.a. följande. Samtliga offererade produkter kontrolleras mot förfrågningsunderla­ get med bilagor och ställda kvalitetskrav. Produkterna måste uppfylla ställda kvalitetskrav för att gå vidare i utvärderingen. De produkter som inte uppfyller ställda kvalitetskrav kommer att tas bort från ut­ värderingen. Om det inte finns någon godkänd eller offererad produkt på en position i en leverantörs anbud kommer leverantören på den po­ sitionen att belastas med ett referenspris enligt anbudsspecifikation. Referenspris är nuvarande pris för likvärdig produkt (per kg och/eller lit), uppräknat med 30 procent. Under punkt 5.6 Utvärderingskriterier anges följande. Det/de anbud med lägsta pris kommer att antagas. Efter kontroll av produkterna kommer den produkt per position som uppfyller kvalitetskraven och med lägsta pris att jämföras i respektive anbud. Totalsumman för respektive anbudsgivare kommer attjämfö­ ras, dels totalt för grossist men även totalt för övriga leverantörer. Sida 5 810-08 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2008-06-10 Kommunernas avsikt är att anta en huvudleverantör - fullsortiments­ grossist som kan leverera flertalet av produktgmpperna för att tillgo­ dose mindre enheters behov, samt om förutsättningar ges i upphand­ lingen, att anta separata leverantörer för separata produktgrupper. Sida 6 810-08 E Under punkt 6.6 Helt eller delat anbud anges bl.a. följande. Anbud kan lämnas på samtliga produktgrupper eller enstaka grupper och till samtliga kommuner eller per kommun. Avsikien är att teckna ramavtal med en fullsortimensgrossist (huvudleverantör) eventuellt i kombination med andra leverantörer på enskilda produktgrupper. Länsrätten görföljande bedömning Av förfrågningsunderlaget framgår att Kommunerna avsett att teckna ett ramavtal med en huvudleverantör, eventuellt i kombination med andra leve­ rantörer avseende enskilda produktgrupper, om förutsättningar ges. Utifrån dem1a utgångspunkt har anbudsgivarna kunnat lämna anbud till samtliga kommuner eller per kommun och på hela det efterfrågade sortimentet eller på separata produktgrupper. För att kunna värdera och jämföra sådana an­ bud har en särskild prisuppgift använts för att "likställa" anbuden, varefter utvärdering skett. Varje ej offererad efterfrågad position har ersatts med ett referenspris som motsvarat nuvarande pris för likvärdig produkt uppräknat med 30 procent. Produkter som inte uppfyllt kvalitetskraven har tagits bort från utvärderingen och leverantören har på den positionen också belastats med referenspriset. Länsrätten konstaterar inledningsvis att det måste vara upp till den upp­ handlande enheten att om det är ekonomiskt mest fördelaktigt eftersöka en fullsortimentsleverantör. Den anbudsgivare som inte avsett att vara huvud­ leverantör har då naturligtvis inte kunnat lämna något pris eller inte kunnat uppfylla kvalitetskraven avseende lika många poster som den anbudsgivare som avsett vara huvudleverantör och har därför åsatts referenspris i mycket högre utsträckning än den större anbudsgivaren. Systemet med nollställning av anbuden följer av att Kommunerna även velat beakta mindre leverantö­ rers anbud på separata produktgrupper. Alternativet hade varit att utesluta LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2008-06-10 Sida 7 810-08 E anbud som inte avsåg fullsortiment eller som inte uppfyllde alla kvalitets­ laav. Detta hade direkt uteslutit många mindre leverantörer från att delta. LOU ger inte närmare besked om hur förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller ska vara utformade utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 §§. Förfråg­ ningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat att varje leverantör kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid utvärde­ ringen och modellen utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, i detta fall att det anbud som har lägst anbudspris antas. Om brister i dessa hänseenden är så allvarliga att ovan nämnda principer anses ha trätts för när är det inte tillfyllest med rättelse utan då måste upphandlingen göras om. Den utvärderingsmodell som använts i förevarande upphandling är klart och tydligt beslaiven i förfrågningsunderlaget. Den osäkerhet som vid av­ givandet av anbud drabbar en anbudsgivare som inte erbjuder alla efterfrå­ gade produkter är enligt länsrättens mening varken större eller mer oförut­ sägbar än det gängse förhållandet att han i princip aldrig vet vilka han kon­ kurrerar med och vilka priser och kvaliteer de erbjuder. Länsrätten anser därför inte att tillämpningen av utvärderingsmodellen med referenspris plus 30 procent medför att ovan nämnda principer för upphandling åsidosatts. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ I B) cfa�Göran Grumarsson / ��;a/lJ?i