FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2017-05-18 Meddelad i Göteborg Mål nr 1612 17 Getinge Gräv Aktiebolag, 556480-3251 Ekebergsvägen 10 305 75 Getinge Avd Dnr KSnr Ombud: Advokaten Robert Karlsson och juristen Hanna Lundqvist Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPAR T Falkenbergs kommun 311 80 Falkenberg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Getinge Gräv Aktiebolags ansökan och bestäm­ mer att upphandlingen ska göras om. 1 Avd. 3 SÖKANDE - KURRENSVERKEI' KON 18 2017 -05- Aktbil Dok.Id 473785 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1612-17 I GÖTEBORG 2017-05-18 BAKGRUND Falkenbergs kommun (Kommunen) genomför en upphandling av Gatu- och . VA-utbyggnad på industriområdet Vinberg 1:3, uppdragsnummer 98545. Upphandlingen genomförs i form av förenklat förfarande. Kommunen med­ delade tilldelningsbeslut den 27 januari 2017. Av det beslutet framgår att Kommunen avsåg att teckna kontrakt med Getinge Gräv Aktiebolag (Bola­ get) som lämnat det lägsta anbudet. Den 31 januari 2017 meddelade kommunen ett nytt tilldelningsbeslut. I be­ slutet anges att Kommunen återkallar det tidigare tilldelningsbeslutet och att Kommunen avser att teckna kontrakt med annan anbudsgivare. Vidare anges att Bolagets anbud inte kvalificerats till utvärdering eftersom anbudet inte uppfyllde skall-kraven beträffande ev för platschef enligt förfrågningsun­ derlagets administrativa föreskrifter, AFB 52. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska bestämma att upphandlingen rättas på så sätt, att en ny utvärdering av anbuden ska göras, där bolagets anbud ska beaktas. Bolaget anför i huvudsak följande. Bolaget har uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Bolaget har till anbudet bifogat ev för offererad platschef som sträcker sig minst fem år tillbaka i tiden och som visar att den offererade platschefen har erfa­ renhet av likartade projekt. Kommunen har därmed agerat i strid med likabehandlings- och transparensprinciperna i 1 kap. 9 § LOU genom att förkasta Bolagets anbud. Bolaget har offererat det lägsta anbudspriset och skulle därmed ha tilldelats kontraktet om Kommunen inte i strid med LOU hade förkastat anbudet. Bolaget har därmed lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada till följd av det felaktiga förfarandet. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-05-18 Bolaget uppfyller kravet i förfrågningsunderlagets avsnitt AFB.31 om att ev ska bifogas för platschef. Bolaget har offererat en platschef och har till anbudet bifogat ett ev för denne. Av bifogat ev framgår att den offererade platschefen har varit anställd hos Bolaget sedan år 2010. Förfrågningsun­ derlaget innehåller inte några krav på hur bifogat ev ska vara utformat eller vilka uppgifter det ska innehålla, utöver att det ska sträcka sig fem år till­ baka i tiden. I och med uppgiften om att den erbjudna platschefen varit an­ ställd hos Bolaget sedan år 2010 sträcker hans ev sig sju år tillbaka i tiden och uppfyller därmed det kravet. Det framgår också av bifogat ev att den offererade platschefen har erfaren­ het av likartade projekt. Förfrågningsunderlaget innehåller inte några krav på hur många projekt anbudsgivaren ska ange eller hur långt tillbaka i tiden de angivna projekten ska sträcka sig. Samtliga projekt som Bolaget har an­ gett i bifogat ev avser, liksom det projekt som upphandlingen avser, ny­ byggnation av gata och VA. Förfrågningsunderlaget innehåller inte något krav på att det ev som an­ budsgivaren ska ge in tillsammans med anbudet, ska visa att den offererade platschefen hade rollen som just platschef, arbetsledare eller liknande i de redovisade projekten. Tvärtom framgår det av avsnittet AFB.52 p. 3 i för­ frågningsunderlaget att ev ska styrka erfarenhet av likartadeprojekt, där­ emot inte vilken position den offererade platschefen har haft i de redovisade projekten. Bolaget vill i detta sammanhang också framhålla att även om det skulle ha funnits ett sådant krav i förfrågningsunderlaget hade detta uppfyllts av Bo­ lagets anbud. Det framgår nämligen av lämnat ev att den offererade plats­ chefen är anställd hos Bolaget som arbetsledare. Kommunen har därmed givetvis haft att utgå från att det var i egenskap av just arbetsledare eller platschef som den offererade personen varit delaktig i de redovisade pro- 1612-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-05-18 jekten. Därutöver har kommunen kännedom om att den offererade personen har haft rollen som just platschef i minst ett av de redovisade projekten, nämligen Torsholmskvadranten etapp 4, där Kommunen var beställare och därmed hade god insyn i Bolagets projektorganisation. Förfrågningsunderlaget innehåller vidare inte något krav på att den offerera­ de platschefen ska ha erfarenhet av ett visst antal liknande projekt. Det är därmed tillräckligt för att uppfylla kravet att den offererade personen har varit platschef i projektet Torsholmskvadranten etapp 4, vilket kommunen alltså hade kännedom om. Kommunen anser att Bolagets ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Bolaget har till sitt anbud bifogat ev för platschef, av vilket framgår att platschefen varit anställd hos Bolaget sedan 2010. Kommunen anser att Bo­ laget, genom att bifogat ev sträcker sig mer än fem år tillbaka i tiden, upp­ fyller de krav som ställs i AFB.31 p. 10 i förfrågningsunderlaget. I AFB.52 p. 3 Anbudsgivarens kompetens anges att "För kvalificering skall arbetschef och platschef genom ev eller liknande styrka erfarenhet av likar­ tade projekt." Syftet med att begära att anbudsgivaren ska styrka arbetsledarens erfarenhet från likartade projekt är att säkerställa att offererad person har den erfaren­ het och kompetens som krävs för rollen som arbetsledare. Att enbart ha del­ tagit i ett projekt räcker inte utan det ska vara såsom arbetsledare eller lik­ nande. Av den offererade personens ev framgår fyra tidigare projekt. Det framgår dock inte vilken roll personen har haft i projekten. Kommunen an­ ser att de i ev angivna uppgifterna inte styrker att Bolagets offererade ar- 1612-17 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1612-17 IGÖTEBORG 2017-05-18 betsledare har den erfarenhet som krävs och kravet i AFB 52 p. är därmed inte uppfyllt. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRA NDE Tillämpliga bestämmelser m.m. I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig. Lagen är upphävd fr.o.m. den 1 januari 2017. Eftersom den aktuella upphandlingen på­ börjades före den 1 januari 2017 ska den upphävda lagen enligt gällande över­ gångsbestämmelser tillämpas i detta mål. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propor­ tionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. Den fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om Kommunen brutit mot de upphandlingsrättsliga reglerna genom att på den angivna grunden utesluta 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-05-18 Bolagets anbud från fullständig utvärdering. Om så bedöms vara fallet är en av förutsättningarna för ett ingripande uppfylld. För ett ingripande krävs också att det visats att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av de brister i kommunens förfarande som åberopats av Bolaget. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är ostridigt i målet att det ev som Bolaget bifogat sitt anbud uppfyller kravet i AFB.31 p. 10 i förfråg­ ningsunderlaget om att "sträcka sig minst fem år tillbaka i tiden". Frågan i målet blir då om Kommunen haft saklig grund för att utesluta Bolagets anbud från fortsatt utvärdering på den grunden att bifogat ev inte uppfyllde kravet i AFB.52 p. 3 Anbudsgivarens kompetens i förfrågningsunderlaget. För att så ska vara fallet fordras att kravet var så tydligt utformat att kommunen inte kan anses ha brutit mot de grundläggande principerna om transparens och pro­ portionalitet genom uteslutningen. Det aktuella avsnittet i förfrågningsunderlaget har följande lydelse. "Bedömning av företaget erfarenhet och fackkompetens genom referenser. I det fall anbudsgivaren tidigare utfört arbeten för Falkenbergs kommun kan detta/dessa arbeten användas som referens av beställaren. Bedömning av arbetsledningens erfarenhet och fackkompetens. För kvalifice­ ring skall arbetschef och platschef genom ev eller liknande styrka erfarenhet av likartade projekt. I det fall anbudsgivaren tidigare utfört arbeten åt beställa­ ren kan beställaren använda sig själv som referens." Kommunen har angett att syftet med kravet i AFB.52 p.3 i förfrågningsun­ derlaget var att det skulle säkerställas att offererad arbetsledare har den erfaren­ het och kompetens som krävs för rollen som arbetsledare i det projekt som upphandlas. Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vad som ska upphandlas. Därav följer att den upphandlande myndigheten också har stor frihet att bestämma vilka krav som ska ställas på såväl föremålet för upphand­ lingen som på leverantören av det som upphandlas. Detta gäller så länge kraven 1612-17 6 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-05-18 har samband med föremålet för upphandlingen och inte kan anses vara opro­ portionerliga. Mot den bakgrunden anser förvaltningsrätten att det aktuella kra­ vets avsedda innebörd var att det ev som skulle bifogas anbudet skulle visa att den offererade platschefen hade erfarenhet av rollen som arbetsledare/platschef i likartade projekt. Eftersom formuleringen "likartade projekt" är i pluralform får Kommunens avsikt antas ha varit att åtminstone två projekt där den offere­ rade platschefen haft motsvarande funktion skulle redovisas. I det ev för offererad platschef som Bolaget bifogat sitt anbud anges som inle­ ·... dande information: "Arbetsledare och utsättare, anställd på Getinge Gräv sedan · 2010." Därefter anges under rubriken "Tidigare projekt" fyra projekt som han · deltagit i under åren 2013 - 2015. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte framgår klart av till anbudet bifogat ev för den offererade platschefen när denne fick tjänsten som arbetsledare, utan endast att han varit anställd sedan år 2010. Inte heller framgår av redovis­ ningen av tidigare projekt vilken roll han haft i dessa. Bolaget har åberopat att Kommunen, som var beställare av projektet Tors­ holmskvadranten etapp 4, genom det projektet kände till att den offererade platschefen hade rollen som platschef i det projektet. Projektet genomfördes år 2015 och är det senaste av de redovisade projekten. Det innebär att redovisat ev endast styrker relevant erfarenhet i ett projekt. Med hänvisning till ovanstående anser Förvaltningsrätten med utgångspunkt från Kommunens syfte med de uppställda kraven på redovisning av ev att det inte tillräckligt tydligt framgår av Bolagets anbud att den offererade platschefen uppfyller det obligatoriska kravet på erfarenhet och fackkompetens. Kommu­ nen har därmed inte haft anledning att anta Bolagets anbud. Frågan blir då om förfrågningsunderlaget i det aktuella avseendet uppfyllde det grundläggande kravet på öppenhet eller transparens. 7 1612-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1612-17 I GÖTEBORG 2017-05-18 Som kravet i AFB.52 p. 3 är utformat efterfrågas ev som ska styrka erfarenhet av likartade projekt. Det framgår inte klart och uttalat att vad som ska styrkas är erfarenhet av rollen som arbetsledare i likartade projekt. Inte heller framgår klart hur många likartade projekt den offererade personen ska ha deltagit i som arbetsledare för att kravet ska vara uppfyllt. Det är också oklart om personen måste ha haft tjänsten som arbetsledare under hela den tid som bifogat ev ska avse, dvs. fem år. Enligt förvaltningsrättens mening uppfyller inte utformningen av det aktuella kravet den grundläggande principen om transparens. Det får i Bolagets fall an­ ses troligt att detta har medverkat till att dess anbud inte fullt ut visar att den offererade platschefen uppfyller det obligatoriska kravet på erfarenhet i enlighet med kravets syfte. Anbudet har av den anledningen inte kvalificerats för full­ ständig utvärdering. Såvitt framkommit har Bolagets anbud i övrigt uppfyllt de obligatoriska kraven och Bolaget har därtill lämnat det lägsta anbudet i upp­ handlingen. Det står därmed klart att Bolaget lidit skada till följd av den aktu­ ella bristen i förfrågningsunderlaget. Av de nyss sagda framgår att förutsättningar för ett ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger. Eftersom den aktuella bristen i Kommunens förfarande hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede är den lämpliga åtgärden att upphandlingen görs om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/1 B LOU) Maria Jolfors Detert Rådman Föredragande jurist i målet har varit Per Olofsson. 8 I��. r��:1 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR lf) ...... Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid e11 muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www domstol se