FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2018-08-29 Meddelad i Jönköping Mål nr 1266-18 1474-18 1765-1766-18 1832-1833-18 1853-1858-18 SÖKANDEN 1. GÖSAB Sotning AB, 556175-4762 (mål nr 1266-18, 1832-1833-18 samt Jons väg 19 1853-1858-18) 433 75 Jonsered Ombud för 1: Advokaten Jimmy Carnelind och biträdande juristen Erik Jansson MAQS Advokatbyrå AB Box11918 404 39 Göteborg 2. Jönköping Sotningsdistrikt AB, 556804-2112 (mål nr 1474-18) Brädgårdsgatan 9 576 33 Sävsjö 3. Falkenbergs Sotningsdistrikt AB, 556480-9613 (mål nr 1765-18)�--�:-:=:--=:=;;;;;:;;- c/o Halmstads Sotningsdistrikt Dok.Id 268454 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping 2. Habo kommun Box212 566 24 Habo 3. Mullsjö kommun Box800 565 18 Mullsjö 4. Vaggeryds kommun Box43 568 21 Skillingaryd Besöksadress Hamngatan 15 Telefax 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se w.vw.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Industrivägen 17 302 41 Halmstad 4. Tranemo Sotning AB, 556936-4929 (mål nr 1766-18) Skårsgatan 86 412 69 Göteborg MOTPARTER 1. Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen Stadskontoret 551 89 Jönköping v· '0 i,_..; �� .u0v,"'_ ...,,;:; 1 Dnr Telefon 036-15 66 55 Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Avd KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1266-18 m.fl. 5. Eksjö kommun 575 80 Eksjö 6. Nässjö kommun (genom Höglandets Räddningstjänstförbund) Stadshuset 571 80 Nässjö 7. Vetlanda kommun (genom Höglandets Räddningstjänstförbund) 574 80 Vetlanda 8. Aneby kommun Box 53 578 22 Aneby 9. Sävsjö kommun 576 80 Sävsjö Ombud för 1-9: Stadsjuristen Mathias Westergaard-Nielsen och biträdande juristen Nergiz Ucar Stadskontoret 551 89 Jönköping SAKEN Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avskriver mål nr 1474-18 från vidare handläggning. Förvaltningsrätten förordnar i mål nr 1266-18, 1832-1833-18 och 1853- 1858-18 att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten förordnar i mål nr 1765-18 att upphandlingen - såvitt avser anbudsområde 1 "Jönköpings kommun" - ska göras om. Förvaltningsrätten förordnar i mål nr 1766-18 att upphandlingen - såvitt avser anbudsområde 1 "Jönköpings kommun" - ska göras om. I JÖNKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1266-18 m.fl. I JÖNKÖPING BAKGRUND De som motparter benämnda upphandlande myndigheterna (kommunerna) har gemensamt inlett upphandlingsförfarande som benämns Skorstensfejar­ tjänster (ref: l7/176). Inledningsvis antogs andra leverantör än GÖSAB Sotning AB (Gsab) för samtliga sju anbudsområden och Gsab ansökte om överprövning. Jönkö­ pings Sotningsdistrikt AB (Jsab) respektive Tranemo Sotning AB (Tsab) antogs för ett varsitt anbudsområde. Falkenbergs Sotningsdistrikt AB (Fsab) antogs inte för något anbudsområde (det första tilldelningsbeslutet). Kommunerna har därefter omprövat det första tilldelningsbeslutet och där­ vid gjort en ny anbudsprövning av två anbudsområden. Vid denna anbuds­ prövning har Gsab antagits för två anbudsområden, i det ena fallet istället för Jsab och i det andra fallet istället för annan leverantör (det andra tilldel­ ningsbeslutet). Jsab har därefter ansökt om överprövning. Slutligen har kommunerna omprövat det andra tilldelningsbeslutet och där­ vid beslutat att tilldelning istället ska ske enligt det första tilldelningsbeslu­ tet (det tredje tilldelningsbeslutet). Fsab och Tsab har därefter ansökt om överprövning. Upphandlingsdokumenten Upphandlingsföremålet Upphandlingen avser en tjänstekoncession avseende s.k. skorstensfejartjäns­ ter (brandskyddskontroll och rengöring/sotning) och är indelad i följande geografiska anbudsområden: 1. Jönköpings kommun 2. Nässjö och Vetlanda kommuner (endast rengöring/sotning) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1266-18 m.fl. I JÖNKÖPING 3. Habo och Mullsjö kommuner 4. Eksjö kommun 5. Sävsjö kommun 6. Vaggeryds kommun 7. Aneby kommun Avsedd avtalsperiod är fyra år, med möjlighet för kommunerna, att var för sig, efter eget beslut förlänga avtalet med oförändrade villkor i ytterligare två år. Upphandlingsföremålet omfattar skorstensfejartjänster för fastigheter belägna i kommunerna, med undantag för fastigheter där fastighetsägaren medgivits att utföra, eller låtit någon annan utföra rengöring/sotning på den egna fastigheten. Fastighetsägare kan under kommande avtalstid välja annan godkänd leverantör för rengöring/sotning, eller välja att själv skaffa kompe­ tensen och ett godkännande för att utföra arbetet själv. Anbudsprövningens förutsättningar och genomförande Anbud lämnas på aktuellt anbudsområde med prisuppgift inom angivet in­ tervall. Anbud som innehåller ett anbudspris som understiger det lägsta vär­ det i aktuellt intervall kommer att förkastas. För att främja konkurrensen kan en leverantör maximalt tilldelas tre anbudsområden. Då anbudsområde 1, Jönköpings kommun, enskilt utgör en så stor del av det samlade upphand­ lingsföremålet kommer den leverantör som tilldelats detta anbudsområde inte att tilldelas något annat anbudsområde därutöver. Om anbud lämnas på fler än tre anbudsområden ska dessa tydligt anges i rangordning med an­ budsområde och nr 1, 2, 3, 4, 5 osv. I annat fall anges "inte aktuellt". Upphandlingen är uppdelad i delar i syfte att underlätta för små och medel­ stora företag att delta. Kommunerna accepterar inte sidoanbud eller paral­ lella anbud från en och samma leverantör. Med sidoanbud eller parallella anbud avses flera anbud från: 1. ett och samma företag 2. två eller flera företag inom samma koncern 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1266- 18 m.fl. I JÖNKÖPING Tilldelning sker per anbudsområde (med begränsningar enligt ovan) och därvid kommer det kvalificerade anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till pris att antas. Om flera leverantörer offererar samma lägsta pris inom aktuellt anbudsområde, som ska tilldelas, sker tilldelning genom lottning. YRKANDEN M.M. Gsab yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbuds­ prövning, varvid anbuden från Skorsten & Vent Claes Abrahamsson AB och Jsab ska förkastas. Slutligen yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen - såvitt avser anbudsområde I "Jönköpings kommun" och anbudsområde 3 "Habo och Mullsjö kommuner" inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid ny lottning ska ske. Gsab anför bl.a. följande. För anbudsområde 2 "Nässjö och Vetlanda kommuner" och anbudsområde 7 "Aneby kommun" har endast en leverantör lämnat an­ bud. För övriga anbudsområden, där flera leverantörer lämnat anbud, har alla anbudsgivare offererat samma prisnivå och utfallet har därför bestämts genom lottning. Detta ska ses mot bakgrund av att det i upphandlingsdoku­ menten har uppställts ett otillåtet obligatoriskt krav om att offererade priser inte fick understiga det lägsta värdet i visst intervall. Gsab har därmed inte fått möjlighet att offerera lägsta möjliga priser vilket har, eller kan ha, på­ verkat dess möjligheter att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Jsab yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslu­ tas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid det första tilldel­ ningsbeslutet ska kvarstå oförändrat. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1266-18 m.fl I JÖNKÖPING Fsab yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen - såvitt avser anbudsområde 1 "Jönköpings kommun" - ska göras om. Tsab yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen - såvitt avser anbudsområde 1 "Jönköpings kommun" - inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning. Kommunerna anser att ansökningarna från Gsab, Fsab och Tsab ska avslås. Kommunerna anför bl.a. följande. En referensgrupp, bestående främst av kommunernas räddningschefer, jämförde ett flertal andra kommuners priser för sotningstjänster och fann prisintervallens spännvidd motiverad. Detta utifrån att entreprenörens anställda kan genomföra ett rimligt antal rengö­ ringar/sotningar per dag utan att behöva ta på sig fler objekt än att det med avtalsenliga löner ges möjlighet att utföra arbetet hos kunderna med god kvalitet. Detta bedömer kommunerna att entreprenörer kan göra inom ramen för angivna prisintervall. Kommunerna har dessutom minskat tidsspannet för ett objekt till två timmar istället för de sedvanliga tre, för att prissätt­ ningen ska vara förenlig med de höga kraven avseende kvalitet som ställs på entreprenören och de anställda. Kommunerna är i övrigt väl införstådda i de möjligheter som finns att utesluta onormalt låga anbud, prisintervallen är dock inte till för att angripa dessa utan för att tillförsäkra goda arbetsförhål­ landen och tillförsäkra att uppdragen utförs - och detta med god kvalitet. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LUK anges följande. Upphandlande myndigheter och enhet­ er ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1266-18 m.fl. I JÖNKÖPING lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling av koncessioner om upp­ handlingens art motiverar detta. Enligt 16 kap. 4 § LUK anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet eller enhet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § LUK följer att om den upphandlande myndigheten eller en­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LUK som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Jsabs ansökan Kommunerna har genom det tredje tilldelningsbeslutet beslutat på det sätt Jsab önskat. Ändamålet med Jsabs ansökan har därför förfallit och mål nr 1474-18 ska därför skrivas av från vidare handläggning. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1266-18 m.fl. Gsabs ansökan Högsta förvaltningsdomstolen har i dom den 25 juni 2018 i mål nr 5924-17 funnit att det inte är förenligt med likabehandlingsprincipen att uppställa ett obligatoriskt krav av innebörd att ett visst s.k. golvpris inte får underskridas (annat än möjligen i sådan undantagssituation som varken var aktuell i rätts­ fallet eller i förevarande mål, förvaltningsrättens anm.). I rättsfallet var det visserligen fråga om en offentlig upphandling enligt den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt förvaltningsrättens me­ ning gäller dock motsvarande vid tillämpning av såväl lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, som LUK. Mot bakgrund härav finner för­ valtningsrätten att Gsab förmått göra sannolikt att kommunerna brutit mot LUK genom att uppställa krav på att offererade priser inte får understiga ett visst värde. Gsab har även förmått göra sannolikt att felet i upphandlingen medför att Gsab lider eller kan komma att lida skada i LUK:s mening. Felet i upphandlingen är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande fas. Det finns därför skäl att förordna att upphandlingen ska göras om. Fsabs och Tsabs ansökningar Mot bakgrund av bedömningen avseende Gsabs ansökan finns det skäl att även i anledning av Fsabs och Tsabs ansökningar förordna att upphandling­ en - såvitt avser anbudsområde 1 "Jönköpings kommun" - ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU). Eveline Johansson Förvaltningsrättsfiskalen Eveline Johansson har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. I JÖNKÖPING SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I