( ( t-. ( Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar yrkandet om förordnande av en förnyad anbuds­ prövning på visst sätt. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Sida I (7) I LINKÖPING 2014-12-01 Enhet2 Meddelad i Linköping SÖKANDE Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Eskilstuna kommun, 212000-0357 631 86 Eskilstuna Företräds av: Stadsjuristen Anders Skåål SAKEN Mål m 6267-14 ~"Il"Jl. - Avd c � � �-----:---, KSnr Aktbil Aros Mediateknik AB, 556418-6053 Ombud: Advokat Viktoria Edelman ochjur. kand. Jenny Kenneb �18 nr 2('1�4 01 iJ• Dok.Id 186839 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstld måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår ansökan i övrigt. Brigadgatan 3 013-25 11 00 Telefax E-post: KONKURRENSVERKET t.!:•Z,.:�------ ( FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6267-14 I LINKÖPING Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDE Eskilstuna kommun (kommunen) har genom beslut den 28 augusti2014 avbmtit en upphandling avseende AV-produkter som genomförts i ett öp­ pet fö1farande, benämnd AV-produkter, KE 14.047 (upphandlingen). Grunden för avbrytandebeslutet är i korthet dels bristande konkurrens i upphandlingen dels bristande transparens i förfrågningsunderlaget såvitt avser obligatoriska krav. Aros Mediateknik AB (Aros) ansöker om överprövning av avbrytandebe­ slutet och yrkar att förvaltningsrätten upphäver detsamma. Vidare fram­ ställs att förvaltningsrätten ska förordna om att en förnyad anbudsprövning sker vid vilken Aros anbud prövas. Kommunen bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Aros Aros står fast vid sitt ursprungliga pris men har däremot gjort en förfrågan till kommunen om att få göra en rättelse av sitt anbud. Om kommunen be­ dömt att anbudspriset inte kunde rättas skulle det i anbudet offererade pri­ set gälla och läggas till grund för utvärderingen. Kommunen har felaktigt och i strid med grundläggande avtalsrättsliga och upphandlingsrättsliga principer tolkat Aros förfrågan som en återkallelse av anbudet. Anbudet är inte orent och förfrågan utgör inte heller en reservation. Vid en korrekt hantering av denna situation hade det funnits två kvalificerade anbud att utvärdera, varför konkurrens har uppnåtts i upphandlingen. Beslutet att avbryta upphandlingen vilar därmed på felaktig grund och ska upphävas. 2 ( ( f-·- ( FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6267-14 I LINKÖPING Enhet2 Aros riskerar att lida skada genom kommunens agerande då Aros rätteligen skulle ha tilldelats kontraktet. Kommunen har i avbrytandebeslutet angett bristande konku1Tens som ut­ tryckligt skäl medan bristande transparens i upphandlingen endast har om­ nämnts i generella ordalag. Kommunen har inte visat att förfrågningsun­ derlaget objektivt sett brister i transparens. Aros menar inte, genom sitt meddelande till kommunen avseende det vinnande bolagets anbud, att för­ frågningsunderlaget är otydligt. Aros hm- endast åsyftat att kravets utform­ ning inte gör det möjligt att offerera en projektor med en lös tillsats, vilket även kommunen konstaterade i sin förnyade prövning av det vinnande bo­ lagets anbud. Att en av anbudsgivama offererat en produkt som inte upp­ fyller kravet saknar betydelse såvitt avser kravets tydlighet. Kommunen bedömde att underlaget inte var tillräckligt transparent först när det upp­ märksammades på att det vinnande bolaget inte hade offererat en interaktiv projektor. Att på det sättet fatta beslut baserat på en brist i en enskild an­ budsgivares anbud, när övriga anbudsgivare har offererat godkända pro­ dukter, strider mot principen om likabehandling. Det är osannolikt att kra­ ven nu skulle vara oförenliga med principen om transparens när upphand­ lingen har annonserats vid tre tillflillen och de obligatoriska kraven i hu­ vudsak har varit desamma i samtliga upphandlingar. För de bolag som är verksamma i den aktuella branschen finns inga svårigheter att förstå vad som avses med kraven. Det har inte heller kommit in några frågor på just de aktuella kraven och det är många anbudsgivare som har offererat god­ kända produkter. Kommunen Kommunen har uppfattat att det p1is som Aros erbjöd i sitt grundanbud var kon:ekt och ett uttryck för bolagets strategiska prissättning i syfte att lämna sitt mest konkurrenslo-aftiga anbud. Då det inte varit fråga om en uppenbar ( ( 3 4 C F Ö R V A L T N IN G S R Ä T T E N D O M 62 6 7 - 1 4 I LINKÖPING Enhet2 felskrivning kan Aros begäran inte uppfattas på annat vis än en begäran om att få ändra en lämnad anbudsuppgift. Aros framställan hänförs till bola­ gets anbud, varför kommunen inte kunnat avfärda begäran och därefter lägga bolagets ursprungliga anbudspris till grund för utvärdering och kon­ traktstilldelning. Aros har när som helst fram till dess tidpunkten för an­ budsgivning löpte ut kunnat gå in i sitt lämnade anbud och kontrollera att lämnade uppgifter är korrekta. Aros har inte, under det telefonsamtal som Aros haft med kommunen, uppgett att felskrivningen inte innebär att bola­ get inte står fast vid det ursprungliga anbudet. Tvältom lät Aros meddela att man under inga omständigheter kunde acceptera att behöva leverera whiteboardtavlor till priset å2 kr styck. Aros har ett ansvar för att dess anbud är fritt från reservationer eller andra anbudsbrister. Ansvaret upphör inte i och med att tilldelningsbeslut är meddelat. Även senare inkomna reservationer kan innebära att anbudet måste anses vara orent. Upphandlingen avbröts på grund av två av varandra obei·oende sakliga skäl, dels att det med endast ett kvalificerat anbud saknats konkurrens, dels att det förelegat transparensbrister i upphandlingen. Även om bedömning­ en görs att Aros anbud ska utvärderas salmas således skäl för ingripande. Mot bakgrund av utfallet i upphandlingen förefaller det troligt att anbuds­ givarna har uppfattat kravet avseende att projektorn ska ha en interaktiv funktion på i valt fal] två vitt skilda sätt. Aros har uppfattat kravet som telmiskt, dvs. att projektom ska ha en inbyggd teknisk interaktiv funktion medan den vinnande anbudsgivaren, i tilldelningsbeslutet som sedermera upphävts genom avbrytandebeslutet, uppfattat kravet som ett funktionskrav innebärande att det är den monterade projektorlösningen som ska ha en interaktiv funktion. Det rör sig således om tveksamheter i förhållande till ställda krav. Kravet riskerar därmed att vara oförenligt med de grundläg­ gande principerna. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6267-14 I LINKÖPING Enhet2 SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Upphandlande myndighet kan när som helst välja att avbryta en upphand­ ling. Ett beslut att avbryta en upphandling måste emellertid vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtycldigt Gfr RÅ2009 ref. 43). Fråga i målet är om de av kommunen angivna skälen till att avbryta upp­ handlingen rättsligt kan godtas. Förvaltningsrätten väljer att först pröva om sådan bristande konkunens förelegat i upphandlingen som medför rätt till avbrytande (jfr RÅ2008 ref. 35). För att kunna avgöra huruvida det förelegat bristande konkunens efter den förnyade anbudsprövningen har förvaltningsrätten att bedöma om kommu­ nen agerat felaktigt genom att förkasta Aros anbud. Av utredningen framgår att sedan kommunen meddelat tilldelningsbeslut i upphandlingen har Aros i ett e-postmeddelande till kommunen angett bl.a. följande. Vill ocks å pas sa på och rätta vårt anbud: Detta kan man göra om detär en väsentligfelskrivning: Whiteboardtavlan skall vara 2 000 kr och inte 2 kr som detfelaktigt står. I målet ostridigt att Aros gmndanbud innehöll ett pris om2 kr per Whiteboardtavla. 5 C 6 C FÖRVALTNINGSRÄTTEN ·DOM 6267-14 I LINKÖPING Enhet2 Utformningen av Aros meddelande till kommunen ger, enligt förvaltnings­ rättens mening, vid en objektiv tolkning vid handen att Aros avsikt med meddelandet var att ge kommunen beskedet att bolaget, pga. en felskriv­ ning i sitt grundanbud, inte var bunden vid tidigare angivet pris för produk­ ten Whiteboardtavla om2 kr per styck och att detta pris skulle ersättas 2 000 kr Gfr 3 kap. 32 § avtalslagen). Alldeles oavsett huruvida Aros kan anses varit civilrättsligt berättigad till att göra ovan nämnd justering av sitt anbudspris står enligt förvaltningsrät­ ten klart att kommunen vid mottagandet av Aros meddelande om prisjuste­ ring haft fog för att anse att Aros inte längre vidhöll sitt grundanbud såvitt avsåg priset 2 kr per styck för produkten Whiteboardtavla. Någon rättslig skyldighet för kommunen att i den uppkomna situationen tillåta eller när­ mare utreda avsikten med inkommen prisjustering har inte förelegat (se 9 kap. 8 § LOU). Inte heller f'a1· det enligt förvaltningsrätten anses ha åvilat kommunen att inom ramen för pågående upphandlingsproeess fottsatt kräva att Aros, trots bolagets uttryckliga besked om prisändring, skulle leverera nämnd produkt för 2 kr per styck i enlighet med sitt grundanbud. Med beaktande av att Aros således, i enlighet med det ovanstående, ensi­ digt reviderat sitt anbudspris efter det att tiden för anbudsgivning löpt ut finner förvaltningsrätten att kommunen varit berättigad att, på sätt som skett, förkasta bolagets anbud i upphandlingen. Den omständigheten att Aros senare framhållit att bolaget står fast vid det pris för produkten Whiteboardtavla som angavs i grundanbudet medför därvidlag ingen annan bedömning eftersom utredningen i målet inte visar att Aros vid tidpunkten för aktuellt meddelande till kommunen tydliggjo1t att ovan nämnd prisjustering skulle tolkas på detta sätt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6267-14 I LINKÖPING Enhet 2 Av det sagda följer att ansökan om överprövning ska avslås. Vid en sådan bedömning föreligger inte anledning att pröva huruvida kommunens andra grund för avbrytande av upphandlingen var korrekt. Det beslut som är föremål för överprövning rör avbrytandet av aktuell upphandling. Förvaltningsrättcn bedömer att rätten i ett sådant mål, allde­ les oavsett utfall, är förhindrad att förordna om den rättelseåtgärd vid ut­ värdering som Aros framställt. Aros yrkande härom ska därför avvisas. ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/1D LOU). Föredragande har varit Seyde Bunyemen Ogur. 7 ( ,I., SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNI NGSTILLSTÅND Bilaga 'l ( Den som vil l överklaga förvalt:ningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas elle1' lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddela ts vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att p1'övningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ posta.dress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- elleradressuppgiftändras,ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om fö1valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som ldaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den änddng av föi'valtningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ( 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fö1valtningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1 091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. b \ � Cl . .---< <'I . Cl "' >Cl { Om prövningstillstånd inte meddelas s tår fö1valt11ingsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och Lydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför mnn anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I