LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Sida1 (9) 2008 -11- 1 O Dnr BESLUT 2008-11-07 Meddelat i Stockholm Ombud: Jur.kand. Jan Andersson Advokatfirman Jens Pedersen A B Box3462 103 69 Stockholm MOTPART Stockholms Stad, Idrottsförvaltningen Box8313 104 20 Stockholm SAKEN Mål nr 19268-08 Rotel555 SÖKANDE Renovator Innovation AB Box4023 195 04 Rosersberg Överprövning enligt lagen ( 2007:1091) om offentlig upphandling - LOU BESLUT Länsrätten avskriver målet från fortsatt handläggning. Dok.Id 377245 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I BESLUT 19268-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Stockholms stad, Idrottsförvaltningen ( Idrottsförvaltningen) har genomfört en upphandling avseende ommålning av Eriksdalsbadets yttertak:, dnr 125/763/08. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. Idrottsförvaltningen har i tilldelningsbeslut meddelat att man antagit ett annat anbud än anbudet från Renovator Innovation AB ( Renovator). ANSÖKAN M.M. Renovator yrkar vid slutlig prövning i första hand att länsrätten ska besluta att förordna om rättelse på så sätt att utvärderingen görs om varvid anbuds­ vinnarens anbud utesluts från upphandlingen, i andra hand att länsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att utvärderingen görs om varvid en utvärde­ ring sker av utvärderingskriteriet referenser och vinnande anbudsgivares an­ bud tilldelas en poäng och i tredje hand att länsrätten beslutar att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Renovator bl.a. följande. Den aktuella upphandlingen är behäftad med brister av allvarligt slag. Vin­ nande anbudsgivare uppfyller inte de krav som ställts i upphandlingen, bl.a. vad avser erfarenhet och omfattning av liknande projekt. Vidare synes Id­ rottsförvaltningen inte ha företagit någon utvärdering av utvärderingskriteriet referenser över huvud taget. För det fall länsrätten finner att Idrottsförv,;:tlt­ ningen faktiskt företagit en utvärdering av referenser så kan konstateras att utvärderingen i så fall är behäftad med brister av allvarligt slag då vinnande anbudsgivares referenser är från en tid då vinnande anbudsgivare som bolag inte fanns. Vinnande anbudsgivare skulle rätteligen ha tilldelats en poäng. Länsrättenharden6 oktober2008interimistisktförordnatattIdrottsförvalt­ ningen inte får avsluta upphandlingen. Idrottsförvaltningen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följan­ de. Vinnande anbudsgivare är ett relativt nytt företag, men nyckelpersoner i LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN 19268-08 BESLUT Sida3 företaget har under en lång tidsperiod arbetat i måleribranschen i andra före­ tag och därvid skaffat sig tillräcklig kunskap om och erfarenhet av hithöran­ de målningsuppdrag. Idrottsförvaltningen valde att kontakta en referent för vart och ett av de tre anbud som utvärderades och vinnande anbudsgivares referensperson gav uppdragets utförande ett godkännande. Länsrätten har vid två tillfällen beslutat att avslå Idrottsförvaltningens yrkan­ den om att upphäva det interimistiska beslutet. Beslut att avb,yta upphandlingen Idrottsförvaltningen har den 21 oktober 2008 beslutat att avbryta upphand­ lingen. Som skäl för beslutet angavs i huvudsak fö\jande. Idrottsförvaltning­ en är övertygad om att sökandens talan skulle komma att avslås i överpröv­ ningsprocessen, om saken slutligen prövades. Emellertid ser nu Idrottsför­ valtningen framför sig en avsevärd tidsutdräkt innan sådan prövning skulle kunna ske och lagakraftvunnen dom föreligga. Tidpunkten för anbudens gil­ tighetstid, liksom för ommålningsarbetets påbörjande har dessutom sedan länge passerats. Målningsarbeten, i synnerhet av ifrågavarande slag, kan inte utan risk för avsevärda kvalitetsförluster utföras i vinterklimat. Som framgår av förfrågningsunderlaget, punkten AFC.l, omfattar den nu aktuella entre­ prenaden en del (3 600 kvm) av Eriksdalsbadets tak, vars yta totalt uppgår till ca 1 l 000 kvm. Målningen av dessa3 600 kvm skulle, var det tänkt, utfö­ rasnuihöstochvaraavslutadsenastden15 december2008.Förvaltningen påbö1-:j ade upphandlingen sent, men i förstone betraktat inte alltför sent, för att målningsarbetet skulle kunna hinnas med innan vintern lägger hinder i vägen. Denna överprövningsprocess föranledde under hand en annan be­ dömning i frågan. Om Idrottsförvaltningen, såsom Renovator antyder vore möjligt, i detta läge i stället för att avbryta skulle ha förlängt utförandetiden för målningsarbetena i denna entreprenad, hade man med fog kunnat tala om bristande transparens och annan orättvisa gentemot dem som inte ingav nå­ got anbud, kanske just beroende på den i deras tycke snäva utförandetiden. Sida4 LÄNSRÄTTEN I BESLUT 19268-08 STOCKHOLMS LÄN Renovator yrkar att länsrätten prövar Idrottsförvaltningens beslut att avbryta upphandlingen i pågående mål och att länsrätten förklarar att Idrottsförvalt­ rringens beslut att avbryta upphandlingen är ogiltigt samt att länsrätten för­ ordnar att Idrottsförvaltningen ska förpliktas att slutföra upphandlingen. För det fall länsrätten överväger att inte bifalla Renovators yrkande ovan yrkar Renovator att länsrätten ska förelägga Idrottsförvaltningen att inkomma med det av Idrottsförvaltningen åberopade påbörjade yttrande samt bevis/ material rörande sakkunniga som Idrottsförvaltningen åberopar. Som grund anför Renovator i huvudsak följande. LOU kräver att de grundläggande gemen­ sarnhetsrättsliga principerna respekteras av Idrottsförvaltningen, vilket för­ valtningen inte har gjort. Idrottsförvaltningen synes vara förvissad om att förvaltningen kan frångå sitt eget för:frågningsunderlag och helt underlåta att utvärdera utvärderingskriterierna alternativt genomföra en utvärdering. När detta sedan inte är möjligt väljer Idrottsförvaltningen istället att avbryta upp­ handlingen. Skulle detta förfarande tillåtas im1ebär det i praktiken fullständig valfrihet för Idrottsförvaltningen att tilldela kontrakt. Att en upphandlande myndighet trätt LOU förnär utgör inte sakliga skäl för en upphandlande myndighet att avbryta en upphandling. Samtliga omständigheter som parter­ na anfört i målet och som framförts i syfte att ligga till grund för länsrättens prövning av målet i sak ska även ligga till grund för prövningen om Idrotts­ förvaltningen haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Renovator ser inte några problem med att hantera fördröjningen och de eventuella olägenheter som den kan medföra för entreprenaden. Detta utgör inte heller något som kan anses oväntat eller oförutsägbart i entreprenaden. Mot bakgrund av att Idrottsförvaltningen bedömt att entreprenaden skulle pågå långt in i decem­ ber och det fortfarande är oktober och en stor del av entreprenaden ändå skulle utföras under våren2009, torde Idrottsförvaltningen räknat med detta vad avser vinnande anbudsgivare. Transparensprincipen innebär att Idrotts­ förvaltningen rimligtvis måste räkna med att omständigheter inträffar och kan inte utgöra sakliga skäl för att avbryta en upphandling. Det enda Idrotts- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BESLUT Sida5 19268--08 förvaltningen har inkommit med är påståenden om omständigheter som Id­ rottsförvaltningen själva skapat och detta enbart i syfte att kunna avbryta upphandlingen och hindra att målet prövas i sak. Renovator är övertygad om att länsrätten skulle ha bifallit ansökan om överprövn.ing om målet skulle ha prövats i sak. Om nu aktuella omständigheter, som åberopas som skäl för avbrytande, skulle utgöra sakliga skäl för Idrottsförvaltningen att avbryta upphandlingen torde en leverantörs rätt att få tilldelning av ett offentligt kon­ trakt prövat av domstol i princip sakna betydelse. I förfrågningsunderlaget har angetts att entreprenaden ska utföras under tiden den 15 september - den 15 december 2008. Idrottsförvaltningen fattade sitt tilldelningsbeslut den 15 september 2008 och anbudsgivarna fick del av beslutet den 17 september 2008. Med hänsyn till tiodagarsfristen skulle, även om upphandlingen inte hade överprövats, entreprenadarbetena ändå inte kunnat påböijas förrän tidi­ gast i början av oktober 2008. Det är fortfarande oktober och en stor del av entreprenaden ska genomföras under våren 2009 . Det är inte fråga om någon avsevärd försening då det nästintill i alla slag av förekommande entreprena­ der krävs av en entreprenör att kunna anpassa utförandet, vilket också anges i 2 kap.4 och5 kapAB04 somgällerförnuaktuellentreprenad.Vadavser anbudstiden är det uppenbart att Idrottsförvaltningen väntat ut tiden för att nu kunna anföra att giltighetstiden för anbuden gått ut. Självklart är Renovators anbud giltigt och det är upp till respektive anbudsgivare om anbudet ska be­ stå. Anbuden är all�jämt gällande. SKÄL FÖR BESLUT Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt9 kap. 9 § andra stycket LOU gäller följande. En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivama när LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BESLUT Sida 6 19268-08 den upphandlande myndigheten beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredning i målet I Idrottsförvaltningens förfrågningsunderlag "Eriksdalsbadet, ommål­ ning av yttertak, Administrativa föreskrifter 08-07-07, anges på sidan 6 under punkten AFB.32 "Anbudstidens utgång" att anbud skall vara be­ ställaren tillhanda senast den 15 augusti 2008. På samma sida under punkten AFB.33 "Anbuds giltighetstid" framgår att anbudsgivare skall vara bunden av sitt anbud i 60 dagar efter anbudstidens utgång. I förfrågningsunderlaget på sidan 8 under punkten AFC.l "Omfattning" anges bland annat följande. Entreprenaden omfattar ommålning av ca 3 600 kvadratmeter av Eriksdalsbadets yttertak. Eriksdalsbadets totala takyta är ca 11 000 kvadratmeter och det nu aktuella arbetet är en första etapp av hela takets ommålning. I förfrågningsunderlaget på sidan 9 under punkten AFC. 121 "Arbets­ områdets gränser" anges att arbetsområdets omfattar aktuell del av Eriksdalsbadets yttertak. I förfrågningsunderlaget på sidan 13 under punkterna AFC.42 "Igång­ sättningstid" och AFC.44 "Färdigställandetider" anges att arbetena får påbörjas direkt efter beställning vilket skall förutsättas ske senast den 15 september 2008 och att entreprenaden skall vara färdigställd och till­ gänglig för slutbesiktning senast den 15 december 2008. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Länsrättens bedömning BESLUT Sida 7 19268-08 Av rättspraxis framgår att en upphandlande enhets beslut att avbryta en upp­ handling kan överprövas av allmän förvaltningsdomstol (se bl.a. RÅ 2005 ref. 62). Enligt länsrättens bedömning är målet tillräckligt utrett för prövning av hu­ ruvida Idrottsförvaltningen haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Skäl föreligger därför inte att inhämta några ytterligare handlingar från Id­ rottsförvaltningen. En upphandlande enhet har möjlighet att avbryta en påbörjad upphandling under förutsättning att enheten, när den fattar ett sådant beslut, kan presente­ ra sakliga skäl för beslutet och att enheten iakttar grundläggande gemen­ skapsrättsliga regler inom offentlig upphandling dfr EG-domstolens avgö­ rande i mål C 244/02 Kauppatalo). Om en upphandling avbryts och detta inte strider mot LOU leder det till att fel som begåtts tidigare 1mder upphand­ lingsförfarandet inte kan utgöra en sådan skada som anges i 16 kap. 2 § LOU. En ansökan om överprövning, som endast gnmdar sig på fel i förfa­ randet som inträffat före beslutet att avbryta upphandlingen torde i ett sådant fall avslås. Av detta fö�jer att det är av avgörande betydelse för den fortsatta handläggningen av en ansökan om överprövning huruvida beslutet att avbry­ ta upphandlingen är förenligt med LOU. Det ankommer därför på domstolen att utreda om den sökande parten har invändningar mot ett sådant beslut (se Kammarrätten i Stockholms dom den 3 juli 2008 i mål nr 4966-08). Idrottsförvaltningen har i förevarande fall avbrutit upphandlingen på de grunderna att, till följd av den tidsutdragna överprövningsprocessen, tidpunk­ ten för anbudens giltighetstid liksom för ommålningsarbetets påbö1.:jande sedan länge passerats samt att målningsarbeten av ifrågavarande slag inte kan, utan risk för avsevärda kvalitetsförluster, utföras i vinterklimat. Renova­ tor har anfört att Idrottsförvaltningen inte har haft sakliga skäl för att avbryta Sida 8 LÄNSRÄTTEN I BESLUT 19268-08 STOCKHOLMS LÄN upphandlingen och att de gemenskapsrättsliga principerna har trätts för när. Renovators uppfattning är att det är upp till respektive anbudsgivare att av­ göra huruvida deras anbud ska ha fortsatt. giltighet trots att anbudens giltig­ hetstid enligt förfrågningsunderlaget har passerats samt att tidsutdräkten och klimatet inte utgör något hinder för utförande av aktuell entreprenad. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att förevarande upphandling en­ dast omfattar ommålning av ca3 600 kvm av Eriksdalsbadets yttertak och att denna entreprenad är tänkt ska utföras under tidsperioden den1 5 september - den1 5 december 2008. Eftersom arbete inte har påbörjats finns skäl att beakta klimatologiska faktorer för förevarande upphandling. Renovators in-­ vändning att eftersom en stor del av entreprenaden ska utföras under våren 2009 så kan klimatologiska faktorer inte a.i;ises oväntat eller oförutsägbart i entreprenaden medför ingen annan bedömning. Som Idrottsförvaltningen anfört har anbudens giltighetstid har löpt ut. Kon­ sekvenserna av att anbudens giltighetstid går ut är inte särskilt reglerade. Kammarrätten i Göteborg fann i dom den26 januari2005 i mål nr6802-04 att en offentlig upphandling skulle göras om med anledning av att anbuden inte längre var bindande. Nämnden för offentlig upphandling, NOU, har i NOU info från mars 200 5 kommenterat nyssnämnda dom och då angett bl.a. följande. I domen uttalade sig kammarrätten inte uttryckligen huruvida det är tillåtet att. förlänga anbudens giltighetstid och därefter tilldela kontrakt, eller om det faktum att giltighetsti­ den löper ut automatiskt innebär att upphandlingen måste göras om. Som jämförelse kan nämnas att den norska Klagenemnda for offentliga anskaffelser (KOFA) uttalat att en upphandling får anses avslutad när den upphandlande enheten inte längre har några bindande anbud att anta. Tilldelningen av kontrakt får därefter enligt KOFA inte ske utan att en ny upphandling genomförs. NOU kan mot bakgrund av befintlig rättspraxis inte uttala sig om det är tillåtet för en upphandlande enhet att förlänga anbudens giltighetstid. En grundförutsättning för att detta ska vara möjligt får dock, med hänsyn till likabehandlingsprincipen, anses vara att samtliga anbudsgivare går med på samma förlängning. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BESLUT Sida 9 19268-08 I aktuell upphandling har anbudens giltighet satts till 60 dagar efter den 15 augusti 2008, dvs. den 14 oktober 2008. Det har inte framkommit att man innan dess kommit överens om någon förlängning av anbudens giltighetstid. Mot bakgrund av det ovan anförda gör länsrätten därför bedömningen att det efter den 14 oktober 2008 inte fanns några giltiga anbud i :forevarande upp­ handling. Vid en sammantagen bedömning av vad som förekommit i målet finner läns­ rätten att Idrottsförvaltningen till följd av klimatologiska hinder, att anbudens giltighetstid löpt ut och då tiden för utförande av entreprenaden avsevärt har försenats, har haft sakliga skäl för att avbryta förevarande upphandling. Vi­ dare finner länsrätten att Idrottsförvaltningen har iakttagit grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling. Mot bakgrund härav ska målet avskrivas från vidare handläggning. C}mHUR MAN ÖVERtKLAGzU#nAR, se bilaga (DV 3109/l a) --}iaiw rv Ann-Jea:{lie Eriksson Rådman Föredragande har varit Åsa Backholm. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafto� julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och o/dligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till. arbets­ platsen och eventuell annan. plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändrasärdetviktigtattanmälansnarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill So/rka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www..domstoLse tI'!li SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Om Ni vill överklaga länsrättens dom/beslut skall Ni skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Tala om varför Ni anser att domen/beslutet skall ändras och vilken änd­ ring Ni vill ha. Sänd även med sådant som Ni anser ha betydelse och som Ni inte tidigare gett in. För att kammarrätten skall kunna ta upp Ert överklagande måste Er skrivelse ha kommit in till länsrätten inom två måna­ der från den dag då Ni fick del av domen/ beslutet. För offentlig part räknas dock tvåmånaderstiden från den dag då do­ men/beslutet meddelades. (Angående be­ räkningen av tiden för överklagande, se nedan.) Tala om vilken dom eller vilket beslut Ni överklagar genom att anteckna länsrättens namn och målnummer. Underteckna skrivelsen, gör namnförtyd­ ligande samt uppge personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Adress och telefonnummer till Er arbetsplats skall ock­ så anges samt eventuell annan adress där Ni kan nås för delgivning. Har Ni redan ti­ digare lämnat dessa uppgifter i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver Ni inte uppge dem igen. , c'1,,, Adressen till länsrätten framgår av länsrättens dom/beslut. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till länsrätten. Sista dagen för överklagande är i regel den dag som genom sitt tal i månaden motsvarar den dag Ni fick del av domen/beslutet. Om Ni fick del av länsrättens dom/beslut t.ex. den .30 juni måste besvärshandlingen ha kommit in senast den .30 augusti. Om Ni fick del av domen/ beslutet en dag med ett tal i månaden som inte finns i slutmånaden löper besvärstiden ut på slutmånadens sista dag. Om Ni fick del av do­ men/beslutet t.ex. den 31 juli måste besvärs­ handlingen ha kommit in senast den .30 sep­ tember. Om sista dagen för överklagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärs­ handlingen kommer in nästa vardag. Bilaga • Om Ni anlitar ombud kan ombudet i stäl­ let underteckna skrivelsen. Ombudet skall sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift änd­ ras, skall Ni utan dröjsmål anmäla ändring­ en till kammarrätten. 000 0C'I www.domstol.se