((ID' ! K1\MMARRJ\'fTEN wwj· BESLUT Sida I (7) Mål nr 820-06 KONKURRENSVERKET 2008 -03- 3 1. Avd Dnr Doss Aktbll :.w ...., I .JÖNKÖPING . ' Avdelning I 2008 -03- 2 7 Meddelat i Jönköping KLAGANDE Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen Länsrätten Allmänna ombudet För kännedom För verkställighet För delgivning Dok.Id 56380 Postadress Box 2203 5.50 02 Jönköping Ombud: Advokat John Hane och jur.kand. Per-Ola Bergqvist Box 7229 10.3 89 Stockholm 2. TAC Svenska AB, 556093-3870 Algvägen 10 352 45 Växjö MOTPART Landstinget Kronoberg 351 88 Växjö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Kronobergs län, dom den 14 febmari 2006 i mål nr 1342-05, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling (LOU) Målet rör Landstinget Kronobergs upphandling avseende styr- och över­ vakningsentreprenad vid Centrallasarettet i Växjö i vilken landstinget bland sex anbudsgivare valde Honeywell INUcontrol AB (INU), som tilldelades entreprenaden. Bastec AB (Bastec) och TAC Svenska AB (TAC) ansökte, var för sig, om överprövning av upphandlingen på skilda grunder. Båda bolagen yrkade i första hand att upphandlingen skulle rät­ tas och i andra hand att den skulle göras om. Länsrätten prövade båda överklagandena i en och samma dom, varvid den konstaterade att lands­ tinget genomfört upphandlingen på sådant sätt att Bastcc och TAC kunde komma att lida skada. Länsrätten konstaterade att, enligt AFB.33 i för­ frågningsunderlaget, anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud i två månader efter anbudstidcns utgäng den 8 september 2005. Det innebar att Besiiksadress S lottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 65 00 036-16 1968 E-post: kammarrattenijonkoping(ZμJom.se Expeditionstid mf111dag - freJag 09:00-11:30 13 :00-15 :00 1. Bastec AB, 556346-6738 Krangatan 4 211 24 Malmö Sida 2 Mål nr 820-06 giltighetstiden för anbuden löpt ut, varav länsrätten drog slutsatsen att rättelse av upphandlingen inte kunde ske. Länsrätten förordnade att upp­ handlingen därför skulle göras om. Såväl Bastec som TAC har överklagat länsrättens dom med yrkande att bolagens förstahandsyrkande om rättelse av upphandlingen ska bifallas. Bastec anför till stöd för sitt yrkande i huvudsak följande. Länsrättens dom är oförenlig med svensk rättsprax is. Kammarrätten i Göteborg kon­ staterade i domskälen till domen i mål nr 1031-05 av den 16 maj 2005 att Länsrätten i Göteborg genom sin dom i mål 7828-04 gjort fel då länsrät­ ten, i likhet med i förevarande mål, konstaterat att något bindande anbud inte förelåg och att rättelse därför inte kunde komma ifråga. Detta avgö­ rande måste, i avsaknad av avgöranden från Regeringsrätten, anses utgö­ ra gällande prax is. Länsrättens dom i förevarande mål står i strid däre­ mot. Frågan om anbuds giltighet regleras inte i LOU. Göteborgs Stad an­ förde, i sin argumentation i kammarrätten i nyssnämnda mål, att frågan om huruvida bundenhet föreligger till de anbud som erhållit tilldelning är obligationsrättslig och till sin karaktär dispositiv. En förlängning av gil­ tighetstiden för anbud kan alltså civilrättsligt ske såväl uttalat som genom ett konkludent handlande och är avhängig av partsviljorna. Göteborgs Stad anförde vidare att konsekvenserna av länsrättens dom torde bli att en upphandlande enhet i en upphandling måste begära mycket långa giltig­ hetstider för anbuden för att kunna vara säker på att upphandlingen inte måste göras om redan på grund av längre tidsutdräkter genom mellan­ kommande förvaltningsprocesser. Sådana långa giltighetstider skulle i praktiken endast större leverantörer ha möjlighet att erbjuda och mindre leverantörer skulle därmed i praktiken komma att ex kluderas från upp­ handlingsförfarandet, allt i strid mot såväl propo1iionalitetsprincipen som likabehandlingsprincipen. Bastec instämmer till fullo i vad Göteborgs Stad anförde. Bastec har genom att begära överprövning av upphandling- Sida 3 Mål nr 820-06 en bekräftat att anbudet fortsatt är giltigt. Länsrätten hade därför kunnat förordna om rättelse. Grunden för TAC:s yrkande är i huvudsak följande. Länsrätten har felak­ tigt beslutat att upphandlingen ska göras om för att anbudens giltighetstid gått ut. TAC har inte yrkat något sådant, varför länsrätten torde vara för­ hindrad att komma till det slut den gj011. Länsrätten skulle således rätteli­ gen ha förordnat att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett innebärande att INU skulle avföras från upphandlingen i enlighet med TAC:s förstahandsyrkande. Genom att landstinget, efter att tiden för an­ budens giltighet gått ut, i länsrätten argumenterat för att man valde rätt leverantör, måste landstinget ha godtagit att giltighetstiden för anbuden förlängts. Dessutom hade landstinget för avsikt att teckna avtal med INU den 18 november 2005 dvs. efter det att anbudens giltighetstid hade gått ut. Att förlänga giltigheten för anbuden är inte oförenligt med LOU så­ vida detta godtas av de leverantörer, som är berörda, nämligen de som sökte överprövning av beslutet att tilldela INU kontraktet. Det måste an­ tas att dessa företag, varav ett är TAC, också godtagit förlängningen, ef­ tersom de båda företagen fullföljt sin talan i länsrätten efter det att giltig­ hetstiden för anbuden gått ut. Eftersom endast de företag, som begärt överprövning av beslutet att tilldela det aktuella kontraktet till INU, kan komma ifråga för tilldelning av upphandlingskontrakt, är det naturligt att rättelse ska göras med beaktande av dessa företags anbud. Syftet med 7 kap. LOU, som implementerar rättsmedelsdirektivet 89/665/EEG till svensk rätt skulle inte få avsedd verkan om INU, som i upphandlingen inte ens lämnat ett korrekt anbud, skulle få ytterligare tillfälle att lämna anbud. Detta skulle bli följden av att upphandlingen ska göras om. - Av domskälen och parternas inlagor framgår att länsrätten baserat sin dom på egna överväganden, som inte någon av parterna berört i målet. Länsrätten har sålunda ex officio tagit upp en frågeställning, som den lagt till grund för sin dom, nämligen att anbudens giltighetstid gått ut. EG-domstolen har i mål C- 315/01 tolkat rättsmedelsdirektivet 89/665/EEG, på vilket 7 kap. LOU grundas, så att direktivet inte utesluter att nationell domstol Sida 4 Mål nr 820-06 behandlar frågor i ett upphandlingsärende, som den tar upp ex officio. Målet rörde visserligen en skadeståndsfråga men torde även ha giltighet vid överprövningsärenden. EG-domstolen slog fast i målet att en domstol som ex officio tagit upp en omständighet till beaktande måste låta parter­ na i målet yttra sig i saken. TAC har inte givits tillfälle att yttra sig över den omständighet som länsrätten lagt till grund för att upphandlingen ska göras om (jfr Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 3784-05). En upphandlande enhet äger rätt att förlänga anbudens giltighetstid om detta görs inom ramen för de rättsliga principer som bär upp reglerna för den offentliga upphandlingen. Landstinget har inte i målet åberopat att anbud­ ens giltighetstid gått ut. Landstinget konkludenta handlande visar också tydligt att landstingets avsikt varit att skriva kontrakt med INU efter det att anbudens giltighetstid gått ut. Likabehandlingsprincipen bjuder att även andra anbudsgivare ska kunna komma i åtnjutande av den förlängda tidsfristen. Länsrätten har inte ägt rätt att frångå TAC:s förstahandsyr­ kande i målet med stöd av omständigheter som inte åberopats av parterna och utan att kommunicera de omständigheter som länsrätten ex officio lagt till grund för sitt beslut. Landstinget Kronoberg får anses bestrida bifall till överklagandet i det att landstinget yrkar att målet ska avskrivas på den grunden att landstinget har beslutat att avbryta upphandlingen. Landstinget anför vidare bl.a. föl­ jande. När det gäller Bastec överklagande kan konstateras att bolagets anbud inte ens har varit föremål för prövning. Påståendet att anbudet skulle ha vunnit anbudstävlingen är således helt gripet ur luften och helt felaktigt. Om Bastecs anbud prövats, så hade det med tillämpning av länsrättens domskäl ändå inte kunnat antas. TAC synes mena att kammarrätten kan tvinga landstinget att träffa avtal med TAC vilket måste anses direkt strida mot gällande lagstiftning. Bastec har härefter kommenterat landstingets rätt att avbryta en pågående upphandling. Denna fråga prövar kammarrätten i annat mål (nr 1498-06). Kammarrätten beslutar följande. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, har upphört att gälla den 1 januari 2008 (se SFS 2007:1093) och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt över­ gångsbestämmelserna till den lagen ska dock LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Prövningen i kammarrätten avser endast frågan huruvida länsrätten haft fog för att förordna att upphandlingen skulle göras om. Såsom Bastec på­ pekat finns i fråga om bedömningen av huruvida det förhållandet att an­ budstid gått ut inte annat än domar från kammarrätterna. Någon rätts­ praxis finns ännu inte. Regeringsrätten har den 11 februari 2008 (mål nr 2382-06) avgjort ett från Kammarrätten i Göteborg överklagat upphandlingsmål, vars s.k. uppsläppandemening angav att målet gällde förutsättningarna för att besluta om rättelse efter det att anbudens giltighetstid löpt ut. Beslutet ger svar i nämnda fråga endast för den situationen att alla övriga anbudsgivares anbud antagits. Vidare framgår av Regeringsrättens beslut bl.a. följande. "Inledningsvis erinras om att det vid tiden för kammarrättens dom gällde ett interimistiskt förbud att avsluta upphandlingen. Eftersom upphand­ lingen således inte var avslutad hade kammarrätten att ta ställning till om det fanns skäl för ingripande enligt LOU. Den klagande leverantören yr­ kade i kammarrätten att upphandlingen skulle göras om eller rättas på visst sätt. [Den upphandlande enheten] bestred att det fanns skäl för åt­ gärd enligt LOU men har inte tagit upp frågan om det eventuella valet mellan att göra om upphandlingen och att rätta den. Inte heller har [en­ heten] i kammarrätten gjort invändning om att anbudens giltighetstid gått ut. - Då kammarrätten fann att det fanns skäl för ingripande enligt LOU hade kammarrätten att, oavsett hur yrkandena utformats, välja mellan att Sida 5 Mål nr 820-06 Sida 6 Mål nr 820-06 besluta att upphandlingen skulle göras om eller att den skulle rättas (RÅ 2005 ref. 47). Med denna befogenhet får anses följa en skyldighet för den överprövande domstolen att undersöka förutsättningarna för de olika åt­ gärderna. En första förutsättning för att endast den mindre ingripande åt­ gärden rättelse ska kunna väljas är att det fel som förekommit inte påver­ kat upphandlingens konkuITensuppsökande skede. Så hade inte ens på­ ståtts i det aktuella målet. Kammarrätten synes vidare ha övervägt om rät­ telse kunde ske med hänsyn till att anbudens giltighetstid gått ut men fun­ nit att detta inte utgjorde något hinder med hänsyn till att [den upphandlande enheten] antagit övriga anbud varigenom dessa fortfarande fick anses ha giltighet. Kammarrätten fann av dessa skäl att rättelse var en möjlig men även tillräcklig åtgärd. - Regeringsrätten finner att kammarrätten rätteligen överprövat upphandlingen och instämmer i kammarrättens bedömning vad gäller valet av åtgärd enligt LOU." I förevarande mål hade länsrätten interimistiskt förordnat att upphand­ lingen inte fick avslutas. Eftersom upphandlingen således inte var avslu­ tad hade länsrätten att ta ställning till om det fanns skäl för ingripande en­ ligt LOU. De klagande leverantörerna yrkade i första hand att upphand­ lingen skulle rättas på visst sätt och i andra hand att den skulle göras om. Landstinget bestred att det fanns skäl för åtgärd enligt LOU men har inte tagit upp frågan om det eventuella valet mellan att göra om upphandling­ en och att rätta den. Inte heller har landstinget gjmi invändning om att an­ budens giltighetstid gått ut. Då länsrätten fann att det fanns skäl för ingri­ pande enligt LOU hade den att, oavsett hur yrkandena utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen skulle göras om eller att den skulle rättas. Med de1ma befogenhet får anses följa en skyldighet för den över­ prövande domstolen att undersöka förutsättningarna för de olika åtgärder­ na. Länsrätten har övervägt om rättelse kunde ske med hänsyn till att an­ budens giltighetstid gått ut och funnit att detta utgjorde hinder mot rättel­ se. Någon sådan situation där samtliga övriga anbudsgivare godtagits, som beskrivs i ovannämnda regeringsrättsbeslut, förelåg inte. Länsrätten fann då att rättelse inte var möjlig och förordnade att upphandlingen skul- Sida 7 Mål nr 820-06 le göras om. Någon prax is som utvisar att denna bedömning är riktig finns inte. En första förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rät­ telse ska kunna väljas är emellertid att det fel som förekommit inte påver­ kat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Att så är fallet har åbe­ ropats av Bastec och länsrätten har i sin dom lagt detta till grund för in­ gripande enligt LOU. Förordnandet att upphandlingen skall göras om var därför i sig riktigt. Kammarrätten har denna dag i annat mål (nr 1498-06) avslagit Bastecs överklagande av länsrättens dom i mål nr 411-06, vari länsrätten avslagit överklagande av landstingets beslut att avbryta den aktuella upphandlingen. En ny upphandling har genomförts. Överklagandet föranleder därför ingen vidare åtgärd från kammarrättens sida. Kammarrätten avskriver målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). )f}_cg;t_�-/1;�'. . ;���bttttWt Elisabeth Hagelin Gunnar Gårdmark referent /✓ LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN SÖKAND.E DOlVI 2006-02-14 Meddelad i Växjö Mål nr 1342-05E Rotel 3 Sida 1 (10) BILAGAA 1. Bastec AB, 556346-6738 Krangatan 4 211 24 Malmö Ombud: Advokaten John Hane, Advokatfirman Foyen AB Box 7229, 103 89 Stockholm 2. TAC Svenska AB, 556093-3870 Älgvägen 10 352 45 Växjö MOTPART Landstinget Kronoberg, 232100-0065 Landstingsfastigheter Administration 351 85 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen (l 992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Landstinget Kronoberg (Landstinget) har inbjudit leverantörer att lämna anbud avseende upphandling av styr- och övervakningsentreprenad vid Centrallasarettet i Växjö och angett att upphandlingen skulle ske som en förenklad upphandling samt att anbud kan komma antas utan föregående förhandling. Vid anbudstidens utgång hade anbud inkommit från sex olika anbudsgivare, bl.a. Bastec AB (Bastec), TAC Svenska AB (TAC) och Ho­ neywell INUcontrol AB (INU). Landstinget beslutade den 4 november 2005 att tilldela INU uppdraget för en nollställd totalsumma om 4 570 930 kr exklusive mervärdesskatt. Bastec och TAC har den 11 respektive den 15 november 2005 begärt överprövning av beslutet. Länsrätten har den 17 november 2005 förordnat att upphandlingen inte :far avslutas i avvaktan på att Iänsrätten beslutar något annat. Dok.Id 8104 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: lansratten@lrg.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Sida2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1342-05E KRONOBERGS LÄN Bastec yrkar i första hand att rättelse skall ske genom att anbudsutvärde­ ringen görs om och att bolagets anbud därvid upptas till prövning såsom uppfyllande kvalifikationslaavet i AFB.51. I andra hand yrkar Bastec att länsrätten förordnar om annan lämplig rättelse, eller i sista hand att länsrät­ ten förordnar att upphandlingen skall göras om helt och hållet. Bastec anför bl.a. följande. Till anbudet fogades en särskild skrift avseende AFB.51 i vilken Bastec angav att årsomsättningen under de tre senaste åren i medel­ värde varit 12,5 miljoner la. Enligt AFB.15 "Förutsättningar för upphand­ lingen" skall genomförandet av entreprenaden ske etappvis med 20-50 pro­ cent årligen av den totala entreprenaden. Det årliga entreprenadbeloppet skulle dänned med god marginal komma att ligga under 20 procent av Bas­ tecs årliga omsättning varför det i AFB.51 ställda kravet var uppfyllt. Det laav som Landstinget uppställt i ifrågavarande upphandling i AFB.51 har överhuvudtaget inte varit motiverat. Det rör sig om ett mindre projekt inom styr- och övervakning. De resurser som Bastec har är fullt tillräckliga för att driva ett projekt av denna storlek. Bolagets omsättning har ökat och pro­ gnosen gällande omsättning för innevarande räkenskapsår är 16 miljoner kr. Bolaget har AAA-rating sedan många år. AFB.51 utesluter mindre och sta­ bila företag från deltagande i upphandlingen och favoriserar omotiverat större företag. Kvalifikationslaavet i sig har utgjort ett omotiverat hinder för att upphandlingen öppnades för konkurrens och har inte varit nödvän­ digt för att leverantören skall kunna fullgöra avtalet. Det i AFB.51 uppställ­ da laavet, såsom det tillämpats av Landstinget vid kvalificeringen, är opro­ portionellt högt ställt. Avtalet löper under tre år och kommer aldrig, enligt AFB.15, att omfatta mer än 50 procent av den totala entreprenaden per år. Det blir därför direkt missvisande att jämföra årsomsättning med den totala anbudssumman.RätteligenskalldärförkravetiAFB.51 gesdentolkning som bolaget gjort. Denna tolkning är rimlig, logisk och ger ett objektivt resultat och undanröjer också den bristande proportionalitet som annars vidlåter Landstingets upphandling. Landstinget har därför även genom den tolkning som AFB.51 givits agerat i strid mot proportionalitetsprincipen, LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 3 1342-0SE principen om likabehandling och principen om affärsmässighet. Landstinget har brutit mot 1 kap. 4 § LOU. Bastec har därigenom förhindrats från att delta i upphandlingen med ett mycket konkurrenskraftigt anbud och därvid lidit skada. TAC yrkar att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts eller i andra hand, att upphandlingen skall göras om, samt att länsrätten i sam­ band med dom förordnar att det interimistiska beslutet skall bestå till dess domen vunnit laga kraft. TAC anför bl.a. följande. Vid en entreprenadupp­ handling är det normalt med vissa förtydliganden och kompletteringar av anbud, eftersom förfrågningsunderlaget kan vara ofullständigt. Komplette­ ringar och förtydliganden måste dock göras med iakttagande av de rättsliga principer som ligger till grund för LOU och då särskilt med beaktande av likabehandlingsprincipen. Kompletteringar och förtydliganden f'ar således inte innebära att anbud eller delar av anbud lämnas efter anbudstidens ut­ gång. I Landstingets förfrågningsunderlag den 30 maj2005 framgår klart vilka krav och former anbuden skall uppfylla. Förfrågningsunderlaget har inte sådana brister att förtydliganden och kompletteringar varit nödvändiga för att INU skulle kunna lämna ett fullgott anbud. Trots detta har Lands­ tinget godtagit att INU lämnat ett i flera avseenden ofullständigt anbud. INU reserverade sig i sitt anbudsbrev genom att ange "Eventuell avpro­ grammering av befintliga TAC system ingår ej i anbudet". Reservationen i sig är inte tillåten, eftersom avprogrammeringen är en nödvändighet för uppfyllandet av funktionen i entreprenaden. I INU:s anbud saknas genom­ förandeplan. Enligt rambeskrivning i handling 05.2 i förfrågningsunderlag bilaga 1 sid. 8/2 skall entreprenören bifoga en genomförandeplan som visar hur man avser att genomföra utbytet. Detta är ett skall-krav som anbudsgi­ varna var tvungna att uppfylla i sina anbud. INU uppfyllde inte kravet. Bland de obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget som inte upprätthålls gentemot INU hör vidare kravet på att reservationer skall var prissatta. Även andra krav såsom krav på en fullständig a-prislista och information Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1342-0SE om timpriser för arbete som sker utanför ordinarie arbetstid samt informa­ tion om inställelsetider vid arbete utanför ordinarie arbetstid saknas i INU:s anbud, vilket efterfrågades i förfrågningsunderlaget. Obligatoriska krav av administrativ karaktär såsom ordningsföljden på handlingarna enligt kod AFB2. 2 i de Administrativa Föreskrifterna samt kravet för hur anbudet fick lämnasenligtkodAFB3. 1upprätthållsinteheller.EnligtkodAFB3. 1första meningen skall anbud vara uppställt enligt bifogat formulär för anbud. INU frångick detta formulär och slcrev ett anbudsbrev innehållande en rad reser­ vationer vilket borde ha resulterat i att Landstinget förkastat INU:s anbud. INU förändrade ordningsföljden på handlingarna enligt kod AFD.1 1 vilket är en avvikelse från ett klart uppställt obligatoriskt krav i förfrågningsun­ derlaget. Landstinget har tillämpat reglerna i 6 kap. 8 § LOU på ett felaktigt sätt samt blandat samman de båda begreppen "förtydligande" och "kom­ plettering" med lämnande av anbud. Av den skriftväxling som varit mellan Landstinget och den vinnande leverantören INU, efter att INU lämnat sitt anbud, framgår att INU:s ursprungliga anbud i själva verket inte varit ett komplett anbud. En rad frågor som inte ryms inom ramen för klargöranden enligt 6 kap. 8 § LOU, besvaras efter anbudstidens utgång. Av brev från Landstinget till INU daterat den30 september 2005 framgår att Landstinget begär svar på en del frågor som inte har karaktären av förtydligande eller komplettering av redan lämnade uppgifter utan utgör begäran om nya upp­ gifter som skulle ha besvarats före anbudstidens utgång. Detta kan inte betraktas som något annat än att INU tillåtits att lämna anbud på delar av den efterfrågade entreprenaden efter anbudstidens utgång. Att INU tillåtits lämna anbud på delar av entreprenaden efter anbudstidens utgång bryter mot reglerna för den offentliga upphandlingen. De rättelser och komplette­ ringar som INU medgivits utgör en förutsättning för att INU:s anbud över­ huvudtaget skulle utgöra ett tjänligt anbud. Detta förfarande strider mot kravet på att ett anbud från början skall vara någorlunda fullständigt. Lands­ tinget har genom att frångå klart uppställda obligatoriska krav i upphand­ lingen och genom att acceptera anbud som inkommit efter anbudstidens KRONOBERGS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 134 2-05E utgång brutit mot reglerna i LOU, särskilt mot likabehandlingsprincipen och kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU, på ett sådant sätt att TAC har lidit skada i upphandlingen. Förfrågningsunderlaget har varit tillräckligt klart och komplett för att rättelse skall ske. Landstinget har på intet sätt i sitt underlag gjort sådana misstag att upphandlingen behöver göras om. Landstinget motsätter sig bifall till överprövningen och anför bl.a följande. Det måste ifrågasättas om Bastecs och TAC:s yrkanden kan prövas i samma mål. Upphandlingen avser ett styr- och övervak:ningssystem som måste fungera24 titpmaromdygnet365dagaromåret.Detfinnssåledesinteut­ rymme för fel. Om systemet inte fungerar kan det i värsta fall få dödliga konsekvenser och i vart fall allvarliga ekonomiska konsekvenser. Systemet skall fungera i 1 5 - 20 år och under sin livslängd skall det vara stabilt och det skall finnas reservdelar, möjlighet till service m.m. Mot den bakgrunden finns oerhört starka skäl för Landstingets krav på viss finansiell ställning. De uppställda kraven om miniminivåer för den :finansiella och ekonomiska ställningen är både objektiva och inte omotiverat höga utan ytterst normala med hänsyn till entreprenadens karaktär och är helt i enlighet med LOU. Reglerna för utvärderingen enligt AFB.51 är mycket tydliga. Det är anbuds­ summan, alltså hela åtagandet, som skall jämföras med företagets omsätt­ ning. Kravet i förfrågningsunderlaget kan inte tolkas på annat sätt än som gjorts. Att låta Bastecs anbud gå vidare till anbudsutvärdering vore att sär­ behandla anbudet på ett sätt som ej är förenligt med LOU. - En entreprenad av denna storlek och komplexitet måste av nödvändighet medföra förtyd­ ligande frågor. Vid genomgång av de inkomna anbuden visade det sig att några frågeställningar hade uppfattats som oklara i forfrågningsunderlaget och därmed sammanställdes ett brev med frågor till de anbudsgivare som blivit godkända i prövningen av anbudsgivare. Förtydligandena har inte medfört att någon entreprenör särbehandlats utan dessa har snarare varit nödvändiga för att kunna likabehandla entreprenörerna. TAC har inte miss­ gynnats av dessa förtydligande frågor, snarare tvärtom. Förutom dessa frå- KRONOBERGS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 134 2-05E gor har klarlägganden lämnats till INU för att klara ut de smärre otydlighe­ ter som finns i deras anbud. Svaren på dessa frågor har ej påverkat deras pris i utvärderingen. Att Siemens och INU har haft flera förtydliganden till sitt anbud är även det naturligt eftersom entreprenaden omfattar ett utbyte av befintliga ducar som är av fabrikat TAC. Sammanfattningsvis har det i en mycket vital och komplex upphandling uppkommit behov av förtyd­ liganden som inte gynnat eller missgynnat någon entreprenör. Det skulle vara omöjligt att upprätta ett förfrågningsunderlag i denna typ av upphand­ ling utan att frågor uppstår, frågor som samtliga berörda entreprenörer haft möjlighet att svara på och som de också gjort. De förtydliganden som INU gjort ligger inom ramen för vad som är tillåtet och avser i huvudsak förtyd­ liganden i tekniska hänseenden. De lämnade kompletteringarna och förtyd­ ligandena rörande pris har inte påverkat utvärderingen och saknar därför betydelse i detta avseende. Om inga förtydliganden fått ske hade TAC med sin monopolliknande ställning blivit särbehandlat på ett fördelaktigt och felaktigt sätt. D OMSKÄL Bastec och TAC har var för sig begärt överprövning av den nu aktuella upphandlingen. Länsrätten finner att bolagens ansökningar skall registreras i samma mål och avgöras i en gemensam dom. Den aktuella upphandlingen sker som förenklad upphandling enligt be­ stämmelserna i 6 kap LOU. En förenklad upphandling innebär att den upp­ handlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Enligt I kap 4 § LOU gäller som huvudregel att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. KRONOBERGS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 1342-0SE KRONOBERGS LÄN Enligt 7 kap2 § LOV skall länsrätten, om den upphandlande enheten har brutitmot1kap4 §ellernågonannanbestämmelseilagenochdettahar medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. För 6 kap LOV gäller EG:s grundläggande regler i Romfördraget, bland annat grundprinciperna avseende likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande samt förbud mot diskriminering på grund av nationalitet Gfr Hentze/Sylven, Offentlig upphandling, 1998, s303). Principen om transpa­ rens innebär att upphandlingsprocessen skall kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. Länsrätten görföljande bedömning beträffande Bastecs talan. Delar av den befintliga styr- och övervakningsanläggningen är av åldersskäl i behov av utbyte. Detta kommer att ske under åren2005 •-2008. Som förutsättning för upphandlingen gäller enligt AFB.15 i förfrågnings­ underlaget att genomförandet skall ske etappvis. Under varje år planeras ett utbyte av20 - 50 procent av den totala entreprenaden. Av AFB.51 i för­ frågningsunderlaget framgår att anbudssumman ej f'ar överstiga20 procent av företagets årsomsättning för att finansiell och ekonomisk styrka anses föreligga under de tre senaste årens omsättning. Vidare anges att anbud som ej uppfyller bland annat detta krav ej kommer att gå vidare till prövning. Det nu aktuella krav som Landstinget uppställt avseende anbudsgivarens finansiella och ekonomiska styrka kan enligt länsrättens mening inte anses så vagt formulerat att det i stället för att avse hela anbudet kan tolkas på så sätt att det skall kopplas till det etappvisa genomförandet av entreprenaden. Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 1342-0SE KRONOBERGS LÄL� Skäl att ge kravet någon annan innebörd än Landstinget uppenbarligen av­ sett föreligger därför inte. En upphandlande enhet får ställa särskilda krav om de inte begränsar kon­ kurrensen eiler är diskriminerande. Kraven måste ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas genom upphand­ lingen. Upphandlingen avser i det här fallet ett styr- och övervalmings­ system för ett sjukhus. Systemet ställer enligt Landstinget stora krav på drift:säkerhet under hela sin livslängd och förutsätter vissa service- och ga­ rantiåtaganden. Ett krav på att omsättningen skall uppgå till viss nivå för att fä ytterligare garantier för att anbudsgivare har finansiell förmåga och till­ räcklig kapacitet :framstår därför som motiverat. Kravet måste emellertid utformas på sådant sätt att de principer som bär upp LOU och gemenskaps­ rätten inte träds för när. Det av Landstinget uppställda omsättningskravet kan enligt länsrättens mening inte anses stå i rimlig proportion till upphand­ lingens värde och diskriminerar därigenom mindre företag. Proportionali­ tetsprincipen har således åsidosatts. Upphandlingen har därför inte genom­ förts med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och strider därmed mot kravet på affärsmässighet i 1 kap 4 § LOU. Länsrätten görföljande bedömning beträffande TAC:s talan. Anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav i en anbudsinbjudan skall i princip uteslutas från anbudsutvärderingen. Enligt 6 kap 8 § andra stycket LOU f'ar den upphandlande enheten begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av förarbetena till LOU framgår att behovet av att anbud sinsemellan skall kunna jämföras, genom att de nollställs, ligger bakom den nu återgivna bestämmelsen. Noll­ ställning innebär bl.a. att den upphandlande enheten skall kunna ta kontakt Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 1342-05E KRONOBERGS LÄN med anbudsgivare och fråga tex. om alla lcringkostnader beträffande ar­ betskra.ft är medräknade i ett visst anbud. Det kan finnas skäl därtill t.ex. om det angetts i annonsen hur anbuden skall se ut och det inte framgår av anbuden att kravet iakttagits. Vidare kan det förekomma att ett anbud är dunkelt på en punkt där ett annat anbud är klart. För att dessa två anbud skall kunna jämföras kan nollställning behöva tillämpas. Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt. Den upphandlande enheten f'ar inte acceptera komplet­ teringar som innebär väsentliga förändringar av förutsättningarna för upp­ handlingen (jfr prop 1992/93:88 s 70foch Hentze/Sylven s326). INU har i sitt ursprungliga anbud inte uppfyllt samtliga skall-lcrav i förfråg­ ningsunderlaget. Anbudet har även varit ofullständigt i en rad andra hänse­ enden. För att överhuvudtaget kunna pröva anbudet har Landstinget varit tvunget att begära in kompletteringar och förtydliganden. Ett sådant förfa­ rande är inte förenligt med bestämmelserna i 6 kap 8 § andra stycket LOU. Förfarandet strider därför mot likabehandlingsprincipen och dänned mot kravet på affärsmässighet i 1 kap 4 § LOU. Landstinget har genomfört upphandlingen på sådant sätt att Bastec och TAC kan komma att lida skada. Beträffande Bastecs talan har länsrätten konstaterat att det förelegat brister i förfrågningsunderlaget. Vidare skall enligt AFB3. 3 i förfrågningsunderlaget anbudsgivaren vara bunden av sitt anbud i två månader efter anbudstidens utgång den 8 september 2005. Det innebär att giltighetstiden för anbuden löpt ut. Rättelse kan således inte ske. Upphandlingen skall därför göras om. Förvaltningsdomstols dom att en offentlig upphandling skall göras om har ansetts gälla omedelbart och innefatta ett förbud för den upphandlande en­ heten att fortsätta upphandlingen (jfr RR2005 ref1 7). Skäl att förordna att Sida 1 0 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 34 2-0SE KRONOBERGS LÄN länsrättens interimistiska beslut den 1 7 november 2005 skall bestå till dess domen vunnit laga kraft föreligger därför inte. DOIVISLUT Länsrätten förordnar att upphandlingen skall göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 d) t' HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillstånd intemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DVtiHl 200),,12 FormulärI