FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden LinaLevin SÖKANDE BESLUT 2013-05-16 Meddelat i Falun Målm 1284-13 Enhet2 Sida 1 (5) ÄngabyggenAB, 556439-4178 Kilaforsvägen 81 821 30 Bollnäs Ombud:Advokat Tobias Peedu Advokatfirman NOVA AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Alfta-Edsbyns FastighetsAB Box 80 828 22 Edsbyn SAKEN Ansökan om överprövning; nu fråga om avvisning BESLUT KONKURRENSVERKET .. 2013-05- 1 7 Avel Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 84758 Postadress Box 45 S-79121 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattcnifalun@clorn.se Expeditionstid måndag� fredag 08:00-12:00 13 :00-16:00 Förvaltningsrätten avvisar ÄngabyggenAB:s ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 BESLUT Sida 2 1284-13 BAKGRUND Det kommunala bolaget Alfta-Edsbyns Fastighets AB (i det följande AEFAB) beslutade den 21 mars 2013 att avbryta en upphandling avseende "SE 9:32, Ovanåkers k:n Öjollasbacken återuppbyggnad brandskada". Som skäl för beslutet angavs i huvudsak följande. Rubricerad upphandling har påbörjats för att konkurrensutsätta entreprenaden genom ett förenklat förfa­ rande enligt LOU. Dock har det kommit till upphandlande myndighets kännedom att påbörjad upphandling strider mot försäkringsvillkoren. För­ säkringsbolaget kräver, enligt FSFAB Kommunförsäkring egendom 2009:2 punkt 1.12.3, sin rätt att meddela anvisningar avseende återstäl­ lande av skadad egendom och avser därför att utse entreprenör. Upphand­ lande myndighet är skyldig att följa försäkringsbolagets anvisningar. För­ säkringsvillkoren medför således att LOU inte är tillämplig då försäkrings­ bolaget påvisar gällande försäkringsvillkor och förutsätter möjligheten att anvisa entreprenör då försäkringsbolaget finansierar återuppbyggnaden. YRKANDEN OCH PARTERNAS ARGUMENTANTION Ängabyggen AB (Bolaget) ansöker om överprövning av avbrytandebeslu­ tet och yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara AEFAB:s beslut att avbryta upphandlingen. Till stöd för sin talan anför Bolaget att det saknas sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen, varför beslutet stri­ der mot de grundläggande unionsrättsliga principerna. Skadan inträffade den 28 april 2012 och innebar en totalskada. Från skadetidpunkten till upp­ handlingens annonsering har det gått 7 månader och från skadetidpunkten till beslut om att avbryta upphandlingen har 11 månader förflutit. Försäk­ ringsbolaget borde rimligen ha fattat beslut om reglering av skadan i tid innan upphandlingen annonserades. Den omständigheten att Ovanåkers kommun beslutat om återuppbyggnad talar också för detta. Byggnaden ska emellertid inte återuppbyggas i samma utförande, varför kommunen rimli­ gen måste ha träffat överenskommelse med försäkringsbolaget om erhål­ lande av viss peng. Den utfallande försäkringsersättningen omfattas där­ med inte av försäkringsvillkorens anvisningsrätt, utan styrs av LOU:s reg- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1284-13 Enhet 2 IFALUN ler om byggnadsentreprenad. På grund av de planerade standardförbätt­ ringarna i form av bl.a. hiss och spaanläggning måste kommunen också rimligen bidra till återuppbyggandet med offentliga medel i sådan omfatt­ ning att upphandling måste ske enligt LOU. Försäkringsvillkoren punkten 1.12.3 avser de skadebegränsande åtgärderna efter skada och inte val av entreprenör vid totalskada som i det aktuella fallet. Därutöver finns ett flertal omständigheter som talar för att åberopandet av försäkringsvillkoren är en efterhandskonstruktion som syftar till att kringgå LOU:s regler. AEFAB har anlitat Bolaget för vissa rivningsarbeten och för dessa arbeten har försäkringsbolaget inte krävt att få anvisa entreprenör. Av delårsrap­ porten för perioden januari-juli 2012 avseende Ovanåkers kommun fram­ går att det är osäkert vilken total ersättning AEFAB kommer att få genom försäkringen. Vidare framgår av protokoll från kommunfullmäktiges sam­ manträde den 27 februari att försäkringsbolaget ersätter väderskydd till den 1 februari 2013 och hyresbortfall i 24 månader efter branden samt att AEFAB drabbas av en kostnad om 150 000 kr per månad på grund av Bo­ lagets begäran om överprövning. AEFAB bestrider bifall till Bolagets ansökan och anför i huvudsak föl­ jande till stöd för sin inställning. Att försäkringsbolaget kräver anvisnings­ rätt är ny information för upphandlande myndighet. Försäkringsbolaget har i alla skeden tagit beslut i val av åtgärder och entreprenörer samt även vid valet att anlita Bolaget genom AEFAB:s ramavtal. Av försäkringsvillkoret framgår att försäkringsbolaget har rätt att anvisa entreprenör oavsett total­ skada eller annan skada. Att AEFAB är skyldig att följa försäkringsbola­ gets anvisningar framgår även av punkten 1.10.1.1.1. Försäkringsbolaget ersätter hela skadan och ersättning betalas ut enligt betalningsplan. Att byggnaden inte återuppbyggs i exakt samma utförande innebär ingen kost­ nad för upphandlande myndighet. Upphandlande myndighet har en försäk­ ring för myndighetskrav och nuvarande lagstiftning för att få bygglov för­ utsätter installation av hiss. Installationen av hiss samt bastu med tillhö­ rande rum ersätts av försäkringsbolaget liksom resten av totalskadan. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1284-13 Enhet 2 I FALUN SKÄLEN FÖR BESLUTET Av 1 kap. 2 § första stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, (LOU) framgår att lagen gäller för offentlig upphandling av byggentrepre­ nader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Lagen gäller även när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Vad som avses med offentlig upphandling och upphandlande myndighet anges i 2 kap. 13 § respektive 19 §. Enligt 2 kap. 13 § LOU avses med offentlig upphandling de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Avtalsvillkor Av försäkringsvillkoren i Förenade Småkommuners försäkrings Aktiebo­ lag Kommunförsäkring Egendom, 2009:2 framgår följande. Försäkringsbolaget har rätt att låta besiktiga skada samt utfärda anvisningar för reparation och tillvarata skadad egendom innan sådana åtgärder vidtas. Om Försäkringsbolaget med­ delar anvisningar om val av reparatör eller metod för reparation eller sanering är den för­ säkrade skyldig att följa dessa. Iakttar den försäkrade inte vad som här sagts är Försäk­ ringsbolaget ansvarighet begränsad till den kostnad som skulle ha uppkommit om anvis­ ningarna följts (1.12.3). Den försäkrade är skyldig att följa Försäkringsbolagets anvisningar och på dess bekostnad vidta erforderliga åtgärder i ärendet, såsom att söka dispens och överklaga beslut i det fall uppfyllande av viss norm måste bedömas medföra oskäliga och ej befogade kostnader för den försäkrade. Följs inte anvisningarna är det försäkrade inte berättigad till ersättning för den förlust som uppstår härigenom (1.10.1.1.1). Bolaget har ansökt om överprövning av AEFAB:s beslut att avbryta en upphandling avseende återuppbyggnaden av en byggnad efter brandskada. Förvaltningsrätten kan endast sakpröva Bolagets begäran om överprövning under förutsättning att upphandlingen omfattas av regelverket för offentlig upphandling. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1284-13 Enhet 2 I FALUN Av avtalsvillkoren framgår att försäkringsbolaget har rätt att meddela an­ visningar om reparatör och att AEFAB är skyldig att följa dessa anvisning­ ar. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att det är försäkringsbola­ get och inte AEFAB som ansvarar för och bekostar återuppbyggnaden av det brandskadade huset. Vad Bolaget bl.a. anfört om att Ovanåkers kom­ mun beslutat om återuppbyggnad och att byggnaden inte ska återuppbyg­ gas i samma utförande föranleder ingen annan bedömning. Vid dessa för­ hållanden finner förvaltningsrätten att fråga är om en anskaffning som inte omfattas av upphandlingslagstiftningen. Bolagets ansökan om överpröv­ ning ska därför avvisas. ;e__rJJrAGAR, se bilaga (3109/1C LOU) Karin Forslund Johansson rådman