KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 2013-04-09 Meddelad i Jönköping Sida l (3) Mål nr 3831-12 KLAGANDE Ljungby kommun 341 83 Ljungby MOTPART Gustav R. Johansson AB, 556063-0450 Box 146 341 23 Ljungby ; •' -' Aktbll 2013 -04- 1 0 ..., . . Avd Dnr ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Växjös dom den 4 december 2012 i mål nr 3349-12, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling KSnr ,. 1-,0/#C,I/',rCH.f L/edJ- För kännedom För åtgärd För delgivning Dok.Id138750 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefax 036-15 6800(vx) E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Fllrsllkringskassan Fllrvaltningsrätten syyalstyrelsen Telefon 036-161968 KONKURRfNSVERKET KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida2 Mål nr 3831-12 YRKANDEN M.M. Ljungby kommun yrkar att förvaltningsrättens dom ska upphävas och anför bl.a. följande. Den täkt (Brusarp) där Hamneda Grus o Åkeri AB (Hamneda) hämtar sitt material är CE-märkt. Detta framgår av intyg och förteckning över ballasttäkter utfärdade av Vattenfall Research and Development AB. Intyget avser Sandahls Entreprenad AB (Sandahls) med vilket Hamneda har ett samverkansavtal. Detta kan dock inte anses innebära att Sandahls är att anse som underleverantör till Hamneda. Om kammarrät­ ten skulle anse att Sandahls är en underleverantör så är det endast sådana underleverantörer som ska utföra en del av kontraktet som ska anges i anbudet. Sandahls ska emellertid inte utföra någon del av kontraktet mellan kommunen och Hamneda. Avsikten med att underleverantörer skulle redovisas var att få vetskap om huruvida själva transporten av materialet skulle utföras av leverantören eller av någon annan. Enligt förfrågnings­ underlaget är det siktkurvor som kan komma att efterfrågas och inte CE­ märkningen. Gustav R. Johansson AB motsätter sig bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. I certifikatet anges tydligt att det gäller ballast som satts på marknaden av Sandahls och tillverkats vid Brusarp. Samverkansavtalet visar att Sandahls och Hamneda avser att använda sina samlade resurser till täktproduktion och nödvändiga transporter samt att Sandahls svarar för certifiering och att materialet tillverkas enligt gällande regler. Hamneda har ingen certifiering och måste därför köpa' denna tjänst av Sandahls. Eftersom Hamneda inte angett i anbudet att de avser att använda underleverantör, är det inte möjligt att anlita Sandahls som leverantör av maskiner m.m. samt som ansvarig för täktens certifiering. Härtill kommer att Sandahls erhöll certifikat den 10 september 2012, dvs. långt efter anbudstidens utgång. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 3 Mål nr 3831-12 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I likhet med förvaltningsrätten finner kammarrätten att innebörden av punkt 1.1.1. i förfrågningsunderlaget måste förstås på det sättet att kravet på CE­ märkning av materialet ska vara uppfyllt senast vid anbudstidens utgång. Det framgår av handlingarna i målet att Hamneda inte uppfyllde detta krav. Det av kommunen i kammarrätten åberopade intyget avser material som levereras av ett annat företag, Sandahls, och som tillverkats vid täkten i Brusarp. Således framgår inte heller av detta intyg att det material som Hamneda ska leverera uppfyllde kravet på CE-märkning vid anbudstidens utgång. Det är därför inte visat att Hamneda uppfyllde det aktuella skall­ kravet i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten hade således fog för sitt beslut och överklagandet ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Gertrud Forkman Evalotta Gri Anders Davidson referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2012-12-04 Mål nr 3349-12 /-lb I 't' Sida 1 (6) Föredraganden Helene Larsson Meddelad i Växjö Dok.Id 60986 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 SÖKANDE Gustav R. Johansson AB, 556063-0450 Box 146 341 23 Ljungby MOTPARTER 1. Ljungby kommun 341 83 Ljungby 2. Hamneda Grus och Åkeri AB, 556447-6884 Långgatan 13 341 12 Ljungby SAKEN Begäran om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling; LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning på så sätt att Ljungby kommun ska göra en ny utvärdering där anbudet från Hamneda Grus och Åkeri AB förkastas. •' Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3349-12 I VÄXJÖ BAKGRUND Ljungby kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av grus och stenmaterial. Upphandlingen har skett i fonn av ett öppet förfarande med antagande av anbudet med lägst pris. Två anbud ansågs kvalificerade, Gus­ tav R. Johansson AB (Johanssons) och Hamneda Grus och Åkeri AB (Hamneda), vilket senare bolag tilldelades upphandlingen. Johanssons ansöker om överprövning av upphandlingen. YRKANDEN M.M. Johanssons yrkar att det vinnande anbudet ska förkastas eftersom det inte uppfyller ställda krav. I huvudsak har följande anförts. Förfrågningsun­ derlaget hänvisar till krav enligt referensverket 'Anläggnings AMA' och 'TRVKB 10 obundna lager' som är Trafikverkets krav. Under punkten 7.1 i 'TRVKB 10 obundna lager' framgår att samtliga inköpta material ska vara deklarerade och CE-märkta. Detta innebär att den grus- eller bergtäkt som materialet tas från måste granskas och regelbundet övervakas av ett EG-organ i syfte att säkerställa kvaliteten. I Sverige är det två institutioner som ansvarar för det EG-intyg som ger behörighet att CE-märka ballast­ produkter, nämligen Nordcert och Vattenfall utveckling. På deras hemsidor förs register över tillstyrkta företag. Inte i något av dessa finns Hamneda. Detta innebär att Hamneda inte har behörighet att CE-märka sina produk­ ter. Alltså uppfyller de inte kravet i kommunens upphandling. Det skulle dock vara möjligt att köpa in bärlagret från annan leverantör som Hamneda sedan skulle kunna lagra och sälja till kommunen. I anbudet har dock Hamneda angett att bolaget inte ska anlita någon underleverantör. Avsak­ nad av CE-märkning är en allvarlig brist som kan leda till att kunden får ett icke kurant material. Att frångå kraven innebär även att konkurrensneutra­ liteten åsidosätts. I upphandlingens föreskrifter under punkten 1.1.1 står att ,i FÖRVALTNINGSRÄ TTEN I VÄXJÖ DOM Sida 3 3349-12 prover och siktkurvor kan komma att beställas vid anbudsutvärderingen. Detta innebär att leverantören ska uppfylla aktuellt krav vid utvärderingen. Det är inte tillfyllest att det sker vid leveransens början d.v.s. 2013-01-01. Ett certifierat bolag har av certifieringsorganet godkända rutiner, instruk­ tioner, personal och godkänd utrustning för framtagande av materialet. De företag som är anslutna har lagt ner mycket tid och resurser i form av ut­ bildning, utrustning samt löpande kostnader som utökade kontroller och återkommande besiktningar. Det är därför viktigt att säkerställa att anbuds­ givarna är kvalificerade för uppdraget annars är det inte konkurrensneu­ tralt. Enligt förfrågningsunderlaget ska materialet finnas på plats 1 januari 2013. Certifieringsprocessen tog ca fyra månader för Johanssons. Det är därför osannolikt att Hamneda ska hinna anskaffa nödvändig utrustning, bygga upp kvalitetssystem samt erhålla EG-intyget. Därtill ska materialet uppfylla Trafikverkets minimikrav, vilket förutom krosstekniken beror på bergartens sammansättning. Kommunen har även gjort en felaktig värdering av transportkostnaderna till respektive grustäkt. Hamnedas täkt ligger 14 km från Ljungby centrum, vilket är 8 km längre bort än Johanssons. Tur och retur blir detta 16 km längre. Mertiden för en lastbil som kör med 60 km/h blir 16 minuter. Enligt av Johanssons framtagen statistik har kommunen under perioden 1 april 2011 till 31 augusti 2012 hämtat 42 211 ton bergmaterial vid 2 888 till­ fällen. Man har använt sig av fyra olika fordonskombinationer. Dessa kos­ tar i genomsnitt 614 kr/tim. Priset per resa blir 16/60 minuter x 614 kr vil­ ket innebär 164 kr i merkostnad. Kommunen har antagit en volym på 34 210 ton per/år med 2 343 transporter. Merkostnaden blir sålunda i fram­ tiden 2 343 x 164 kr vilket ger 384 000 kr. Hamneda hade en anbuds­ summa på 2 188 429 kr och Johanssons 2 548 600 kr. I summorna ingår inte transportkostnaderna. Om man lägger till dessa kostnader blir Johans­ sons 24 000 kr billigare. I en upphandling är det viktigt att de teoretiska kalkylerna ligger så nära verkligheten som möjligt för att kunna göra en FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 4 3349-12 korrekt utvärdering av totalkostnaderna. Kommunen har kalkylerat med ett årsbehov av 34 000 ton och 1100 transporter. I verkligheten har man under de senaste två åren använt sig av 2380 transporter. Kommunens felaktiga antagande påverkar utvärderingen negativt för Johanssons. Hamneda har inte heller nödvändiga maskinresurser såsom krossverk och dylikt. De har därför lämnat felaktiga uppgifter i sitt anbud. Dessa uppgif­ ter är lätta att kontrollera. Hamneda kan inte heller använda sig av unde­ rentreprenör eftersom man inte angett någon i sitt anbud. Kommunen bestrider bifall och anför i huvudsak följande. Hamneda har bekräftat att kravet under punkt 1.1.1 är uppfyllt. :Kommunen behöver där­ för inte undersöka om anbudsgivaren svarat sanningsenligt på frågan. Det räcker att anbudsgivaren svarat ja samt att levererat material uppfyller de krav som är ställda i 'Anläggnings AMA'. Detta kommer kommunen att kontrollera när leveranserna börjar. Av'Anläggnings AMA' DCB 312, DCB 3 samt 'TRVKB 10 obundna lager' framgår att det är levererat material som ska uppfylla kravet. Inget material har levererats än eftersom avtalet börjar gälla först den 1 januari 2013. Hamneda har garanterat att materialet uppfyller ställda krav. Det finns därför inget som tyder på att materialet inte skulle vara CE-märkt. Kontroll kommer att ske vid leverans. Avseende transportkostnaden har kommunen i förfrågningsunderlaget re­ dovisat vilken kostnad anbudsgivarnas anbudssummor kommer belastas med när kommunen hämtar materialet. Kommunen kommer inte att fort­ sätta köra efter den statistik Johanssons redovisat. Hamneda har beretts tillfälle att yttra sig i målet men de har inte hörts av. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3349-12 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Domstolen har enbart att pröva vad som omfattas av parternas yrkanden samt åberopade handlingar. Krav som uppställs i en upphandling kan delas upp i obligatoriska skall-krav och icke obligatoriska bör-krav. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Nödvändiga maskinresurser Johanssons har inte visat på vilket sätt Hamnedas maskinresurser inte är tillräckliga. Det är därför inte visat att Hamneda inte uppfyllt ställda krav i det avseendet. Utvcirderingsmodellen Johanssons menar att kommunen borde använt sig av en annan utvärde­ ringsmodell baserade på kostnader som bättre motsvarar verkligheten. En upphandlande myndighet är i princip fri att välja utvärderingsmodell så länge modellen kan anses likvärdig och icke-diskriminerande för anbuds­ givarna samt är utformad på ett tydligt och transparent sätt. Johanssons har inte visat att kommunens utvärderingsmodell skulle strida mot LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 6 3349-12 Kravpå CE-märkning av materialet Under punkt 1.1.1 i förfrågningsunderlaget anges att materialet ska upp­ fylla angivna normer i den senaste versionen av 'Anläggnings AMA'. Punkten 7.1 i 'Anläggnings AMA' hänvisar till Trafikverkets krav i 'TRVKB 10' avseende obundna lager. I det senare uppställs krav på att samtliga inköpta material ska vara deklarerade (CE-märkta) enligt SS-EN 13242. Genom att svara ja i anbudsformuläret har anbudsgivaren bekräftat att kravet är uppfyllt. Kommunen har inte krävt in någon annan bevisupp­ gift. Så länge bestämmelserna i LOU och tillämpliga unionsrättsliga prin­ ciper beaktas, är en upphandlande myndighet normalt oförhindrad att själv bestämma om -och i förekommande fall- hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella skall-krav är uppfyllda. Emellertid anges under punkt 1.1.1 även följande. "För varje fraktion och material skall godkända sikt­ kurvor redovisas vid förfrågan. Prover bekostas av leverantören. Prover och siktkurvor kan även komma att beställas in vid anbudsutvärderingen." Innebörden av skrivningen i punkt 1.1.1 torde enligt Förvaltningsrättens mening vara att anbudsgivarens material senast vid anbudstidens utgång måste vara CE-märkt. I annat fall kan det bli godtyckligt om ett anbud ska anses kvalificerat för utvärdering eller inte. I målet är ostridigt att Hamneda vid tidpunkten för anbudsutvärderingen saknade CE-märkning. Hamneda kan därför inte anses uppfylla ett obligatoriskt skall-krav och borde därför diskvalificerats och inte tagits med i anbudsutvärderingen. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att ny utvärdering ska göras där anbudet från Hamneda diskvalificeras och inte tas med i ut­ värderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109-1D-LOU) HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: l 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilagari D Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; l. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9