KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 BESLUT Sida 1 (3) Målm5758-10 Dok.Id 200198 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 -E-post kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09.:00=16:00 KLAGANDE Ressel Rederi AB, 556526-3554 Ombud: Advokat Henrik Willquist Advokatfirman Lindahl KB Box1214 251 12 Helsingborg KONKURRENSVERKET 2011 -03- 2 4 2010-11-0 4 Meddelat i Stockholm MOTPART i Stockholms Stad Avd =-.! Exploateringskontoret Ombud: Stadsadvokat Oscar Jacobsson Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. 2. Kammarrätten undamöjer förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltningsrätten för ny prövning. Doss Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 6 oktober 2010 i mål nr 35729-10, bilaga ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) av offentlig upphandling (LOU) Dnr Aktbil KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 BESLUT Sida 2 Mål m 575 8-10 YRKANDEN M.M. Ressel Rederi AB (Ressel) yrkar att kammarrätten, med undanröjande av förvaltningsrättens dom, ska upphäva Stocld1olm Stads (staden) avbrytandebeslut och återförvisa målet till Staden för anbudsutvärdering utan beaktande av Blidösundsbolaget AB:s anbud. Till stöd för överklagandet anförs bl.a. följande. Staden beslutade den 8 juli 2010 att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs att det inte längre förelåg några giltiga anbud. Detta beslut begärde Ressel överprövning av. Förvaltningsrätten i Stockholm avslog Ressels begäran genom dom den 6 oktober 2010 med motiveringen att det endast återstod ett anbud i upphandlingen. Förvaltningsrätten har således dömt över omständigheter som inte har åberopats. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och företar målet till omedelbart avgörande. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han giundar sin talan och att domstolens prövning är begi·änsad till de giunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Staden har den 8 juli 2010 beslutat att avbryta upphandlingen. Som skäl för sitt beslut har staden anfört att det inte förelåg någi·a giltiga anbud i upphandlingen eftersom anbudens giltighetstid löpt ut och någon förlängning av giltighetstiden inte skett. Förvaltningsrätten har i sin dom funnit att stadens avb1ytandebeslut vilat på sakligt godtagbara skäl. Förvaltningsrätten synes därvid ha funnit att beslutet att avbryta upphandlingen var godtagba1i på giund av att det bara återstod ett anbud i upphandlingen. Någon prövning av den gi1.md som Ressel åberopat, KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 BESLUT Sida 3 Mål nr 5758-10 nämligen att det förelåg ett giltigt anbud och att staden inte haft rätt att avbryta upphandlingen på den i beslutet angivna grunden, har såvitt framgår inte gjorts av förvaltningsrätten. Med hänsyn till detta finner kammarrätten att förvaltningsrättens dom ska 1mdanröjas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning i enlighet med det ovan anförda. Detta beslut får enligt 3 4 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas. Anders Olsson kammarrättsråd ordförande Eva Ostman Johansson kammarrättsråd referent Cecilia Bohlin kammarrättsråd �� / / .. a,.,I] 0vi/lrf /<....fffl�f � Erik Cernjul föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Ombud: Advokat Henrik Willquist Advokatfirman Lindahl KB Box1214 251 1 2 Helsingborg SAKEN Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. SÖKANDE Ressel Rederi AB, 556526-3554 Box1 27 231 22 Trelleborg MOTPART Stockholms Stad, exploateringskontoret Box8189 1 04 20 Stockholm Sida 1 (6) 2010-10-06 35729-10 DOM Mål nr Meddelad i Stockholm Enhet13 Överprövning enligt lagen ( 2007:1 091 ) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Dok.Id 60690 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E�post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen I Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Sida 2 DOM 3 57 29- 10 Stockholms Stad, exploateringskontoret (Stockholms stad) har genomfört en upphandling. Två anbud utvärderades, Ressel Rederi AB:s och Blidösundsbolaget AB:s anbud, Den 8 april 2010 meddelades ett tilldelningsbeslut genom vilket Blidösundsbolaget AB tilldelades kontraktet. Ressel ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet. Den 20 maj 2010 biföll förvaltningsrätten den av Ressel förda talan och av domen framgår att rättelse ska ske på så sätt att Blidösundsbolaget AB:s anbud förkastas. Av förfrågningstmderlaget framgick att parternas anbud skulle vara giltiga till den 22 maj 2010. YRKANDEN M.M. Ressel Rederi AB (Ressel) ansöker om överprövning enligt LOU och anför bl.a. följande. Upphandlingen ska rättas på så sätt att Stockholms stads avbrytandebeslut av den 8 juli 2010 upphävs och att upphandlingen ska fo1isätta, varvid Stockholms stad ska göra om anbudsutvärderingen utan beaktande av Blidösundsbolag AB:s anbud, allt i enlighet med förvaltningsrättens dom av den 20 maj 2010 i mål 28373-10. Av förfrågningstmderlaget framgick att parternas anbud skulle vara giltiga till den 22 maj 2010, Ressels anbud var giltigt åtminstone fram till den 22 maj 2010, det vill säga ytterligare två dagar efter det att förvaltningsrätten meddelat sin dom. Ressel kom sedermera att vid kontakter med Stockholms stad att notera att de varken avsåg att överklaga domen eller tilldela Ressel något kontral(t. Redan i och med att Ressel begärde överprövning måste det ha stått klart för Stockholms stad att Ressel önskade kvarbli vid sitt anbud under i allt fall så lång tid som krävs för att rättelsen ska kunna verkställas. För säkerhets skull och till tmdanröjande av varje tvivel kom Ressel den 8 juni 2010 att förlänga sitt anbuds giltighet på oförändrade villkor till den 31 december 2010. Stockholms stad har inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 3 35729-10 brytt sig om att följa förvaltningsrättens dom. Tvärtom har de valt att "vänta ut" situationen till dess att samtliga anbuds giltighet har löpt ut och därefter den 8 juli förklarat att upphandlingen ska avbryts på grund av att det inte föreligger några giltiga anbud. För att en upphandlande enhet ska ha rätt att avbryta en upphandling krävs det att sakliga skäl föreligger samt att ett sådant beslut iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga principer som icke-dislcriminering, proportionalitet och likabehandling. Det åligger Stockholms stad att följa domen från förvaltningsrätten och fullfölja upphandlingen utifrån de premisser som satts upp för den. Det finns ingen omständighet som ger Stockholms stad rätt att avbryta upphandlingen och därmed förhindra verkställighet av förvaltningsrättens dom i det ursprungliga överprövningsmålet. Ressel hänvisar till Kammarrätten i Göteborgs dom av den 2 december 2009 i mål 4963-09 och Länsrättens i Skånes dom av den 17 juli 2009 i mål 5705-09. Omständigheterna i dessa mål är identiska med nuvarande mål. I nu aktuellt må!:var anbudstiden inte utgången vid tiden för förvaltningsrättens dom. "Ryggmärgsreflexen" för Stockholms stad borde ha varit att tillse att anbudstiden omedelbart förlängdes. Så skedde inte, däremot förlängde Ressel anbudstiden. Som skäl för Stockholms stads agerande har staden endast anfört att anbudstiden gått ut, ett resonemang som haltar med anledning av att anbudstiden gick ut på grund av att staden "låg" på ärendet. Det hade varit fullt möjligt att tilldela Ressel kontraktet och följa förvaltningsrättens dom. I ovan nämnda mål från Länsätten i Skåne hade anbudstidens giltighetstid gått ut under överprövningsprocessens gång. Så har inte skett i det här fallet varför Ressel inte har haft någon anledning att förlänga giltighetstiden på anbudet under tiden för överprövningen. Kammarrätten i Göteborgs dom av den 2 december 2009 är tydlig. Att anbudstiden har gått ut innebär inte att det finns sakliga skäl för att avbryta en upphandling. Stockholms Stad yrkar att förvaltningsrätten avvisar ansökan och anför bl.a. följande. Stockholms stad hade sakliga skäl för att avbryta FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 35729-10 upphandlingen eftersom det inte förelåg några giltiga anbud. Beslutet strider inte mot de grundläggande gernenskapsrättsliga principerna om icke-dislaiminering, proportionalitet och likabehandling. Enligt förutsättningarna för upphandlingen gick anbudens giltighetstid ut den 22 maj 2 010. Någon skyldighet för Stockholms stad att tillse att giltighetstiden för lämnade anbud förlängs har inte förelegat. På grund av avsaknaden av bindande anbud har förvaltningsrättens dom inte kunnat uppfyllas. Stockholms stad bestrider att den inte skulle ha brytt sig om att följa förvaltningsrättens dom och att den skulle ha "väntat ut situationen". Vidare har Kam.ma1Tätten i Stockholm i ett lagakraftvunnet beslut om avskrivning av den 30 november 2009 i överprövningsmål, mål nummer 4488-09,451 2-09och4513-09,uttalatattsamtligaanbudsgivareska acceptera en förlängning av anbudens giltighetstid enligt principerna i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom så inte var fallet konstaterade kamman-ätten att det inte fanns några giltiga anbud i upphandlingen. Därigenom får upphandlingen anses ha förfallit enligt kammarrätten. I förevarande fall har inte samtliga två kvalificerade anbudsgivare accepterat förlängningen. Med beaktande av kammarrättens beslut och det förhållande att det i förevarande upphandling saknades giltiga anbud föreligger det enligt stadens uppfattning inte någon åtgärd som förvaltningsrätten kan pröva. Slutligen är den av sökanden åberopade förlängningen den 8 juni 2 010 inte giltig eftersom det inte förelåg något giltigt anbud att förlänga. På grund av avsaknaden av giltiga anbud har förvaltningsrättens domslut inte kunnat uppfyllas. Det har förelegat sakliga skäl för staden att på sätt som skett avbryta upphandlingen. E�ersom det inte heller nu finns några giltiga anbud kan rättelse eller något annat ingripande enligt LOU inte ske. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Sida 5 DOM 3 572 9-10 Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av16 kap, 2 § LOU, i dess i målet aktuella lydelse, framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt regeringsrätten kan ett beslut om att avbryta en upphandling överprövas av allmän förvaltningsdomstol. BO-domstolen har slagit fast att en upphandlande myndighet har möjlighet att avbryta en påbörjad upphandling under förutsättning att myndigheten när den fattar ett sådant beslut iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling (se mål C-244/02), EG-domstolen har även funnit skäl att avbryta en offentlig upphandling av konkurrensskäl då det endast fanns ett enda anbud att ta ställning till (se mål C--2 7/98). Av Regeringsrättens avgörande i mål nr 4239-07 framgår att ett beslut om avbrytande av en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och inte vara godtycklig. Ett sådant beslut måste vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Av Regeringsrättens avgörande i mål nr 7679-06 framgår att omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstår som regel får anses utgöra ett sakligt godtagbart skäl att avbryta en upphandling. l Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 35729 -1 0 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Stockholms stad haft rätt att avbryta upphandlingen på den av Stockholms stad angivna grunden, nämligen att giltighetstiden på de ingivna anbuden gått ut. Förvaltningsrättens dom om rättelse i mål nr 28373-10 utgör i sig inget hinder för Stockholms stad att avbryta upphandlingen, utan endast ett hinder för Stockholms stad att slutföra upphandlingen utan att vidta den aktuella rättelsen. Som framgår av ovan redovisad rättspraxis är möjligheten att avbryta en upphandling begränsad. Ett sådant beslut måste vila på sakligt godtagbara skäl samt följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på gnmd av nationalitet i synnerhet. I den aktuella upphandlingen återstod endast ett anbud, Ressels, efter att förvaltningsrätten genom dom den 20 maj 2010 meddelat att Blidösundbolagets anbud skulle förkastats. Beslutet att avbryta upphandlingen får således anses ha vilat på sakligt godtagbara skäl. Vad Ressel anfört om anbudsgivaresmöjligheter att förlänga sina anbud salmar betydelse då ingen annan anbudsgivare funnits som kunnat förlänga sitt anbud. Det har inte framkommit något som talar för att beslutet skulle strida mot de grundläggande reglerna i EG-fördraget eller principen om förbud mot diskriminering på gnmd av nationalitet. Ansökan om överprövning ska således avslås. R m ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) ) gn� Föredragande har varit Jeanette Bladh.