FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHOLM Avdelning 31 DOM 2017-03-01 Meddelad i Stockholm Mål nr 20900-16 KONKURRENSVERKEf ��·· Avd KSnr Aktbil 1 SÖKANDE Amparo Solutions AB, 556717-4296 Falkenbergsgatan 3 412 85 Göteborg Ombud: Advokat Jimmy Carnelind MAQS Advokatbyrå Box 11918 40439 Göteborg MOTPART Stockholms Stad, Trafikkontoret Ombud: Stadsadvokat Jenny Segervall Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 20 f7 --03- G 1 Dnr Dok.Id 809668 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20900-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms Stad genomför en upphandling genom förenklat förfarande enligt 15 kap. 3 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, av kameror/sensorer för gångtrafikmätning med erforderlig utrustning samt drift support, service och eventuell dataöverföring och/eller databearbetning för räkning av fotgängare på sju olika platser (dnr T2016-01471). Beslut om tilldelning meddelades den 21 september 2016. Staden har efter tilldelnings­ beslutet konstaterat att den leverantör som tilldelades kontrakt inte uppfyller alla krav i förfrågningsunderlaget. Mot denna bakgrund har staden fattat ett nytt tilldelningsbeslut den 7 oktober 2016 där en annan leverantör tilldelats kontrakt. Amparo Solutions AB (Amparo) yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts, som innebär att Amparos anbud ska anses uppfylla de ställda kraven, och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Amparo anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Stockholms Stad har beslutat att Amparo inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget då bolaget fyllt i uppgifterna för referensuppdrag på annat språk än svenska. Anbudet gick därmed inte vidare till prövning av krav på tjänsten. Amparo har låtit referenserna 1 och 2 beskriva uppdragen på engelska. Dessa referensuppgifter kan tolkas in under beskrivningen dokumentation och specifikationer avseende mätstationer och officiella dokument (exempelvis intyg utfärdade av extern part). Det är därmed helt i sin ordning att dessa är skrivna på engelska. Även om Amparos referensuppdragsuppgifter inte ryms inom dessa undantag så strider det mot proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet. Av punkt 1.8.2 i förfrågningsunderlaget följer nämligen att omfattande och väsentliga anbudsuppgifter kan vara skrivna på vilket språk som helst och att Trafikkontoret kan komma att översätta dessa 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20900-16 ISTOCKHOLM handlingar. Att i denna kontext utesluta Amparos anbud på den grunden att referensuppdragen är redogjorda för på lättförstådd engelska är inte proportionerligt. Det är på gränsen till osannolikt att Stockholms stad inte kan förstå innebörden i de två korta beskrivningarna på engelska. Det finns också en anledning till att Amparo beskrivit referensuppdragen på engelska, nämligen att Trafikkontoret då inte behöver översätta referenstexten från svenska till engelska när referenterna kontaktas. Detta borde underlätta Trafikkontorets utvärdering. Det har tagit längre tid för Amparo att, i syfte att underlätta för Trafikkontoret, skriva referenstexten på engelska än på svenska. Bolaget har i anbudet uppgett att alla krav i avsnitt 4 i förfrågningsunder­ laget accepteras och kommer att uppfyllas. Trots detta har Stockholms Stad under utvärderingsprocessen bett Amparo förtydliga om kravet på leverans­ tid uppfylls. Detta har Amparo i svar förtydligat. Det hade varit mer rimligt att be bolaget översätta sina referenser från engelska till svenska. Detta har inte gjorts. Stockholms Stad bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Amparo har i anbudsformuläret under punkten 3.4 fyllt i uppgifterna för referensuppdrag 1 och 2 på annat språk än svenska. Det som efterfrågats är en del av anbudsgivarens egna uppgifter som anbudsgivaren själv ska skriva, och inte ett intyg från en tredje part. Mot denna bakgrund uppfyller Amparo inte kravet avseende anbudsspråk. Amparo har anfört att det strider mot proportionalitetsprincipen att inte släppa igenom anbud skrivna på engelska. Det aktuella kravet på att anbudet ska vara skrivet på svenska omfattar endast de delar av anbudet som leve­ rantören själv skriver. Språkkravet är ett obligatoriskt krav som är tydligt angivet i förfrågningsunderlaget. Om Stockholms stad hade accepterat 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20900-16 I STOCKHOLM bolagets anbud trots att uppgifterna i punkten 3.4 i anbudsformuläret är skrivna på ett annat språk än svenska eller låtit bolaget komplettera sitt anbud i de delarna hade det inneburit en särbehandling av sökanden. Stockholms stad hade då brutit mot principen om likabehandling. I samband med prövningen av bolagets anbud framkom att det var tveksamt om bolaget, trots att bolaget bekräftat att kraven i förfrågningsunderlaget accepteras och uppfylls, skulle kunna uppfylla kravet avseende leveranstid i punkten 4.3.3 i förfrågningsunderlaget. Detta föranledde staden att skicka en begäran om förtydligande varvid bolaget bekräftade att kravet uppfylls. Med anledning av att det framkommit att det var tveksamt om bolaget uppfyllde kravet avseende leveranstid förelåg en utredningsskyldighet för staden. Stadens begärande om förtydligande har inte inneburit någon risk för särbe­ handling eller konkurrensbegränsning. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) har den 1 januari 2017 upphävts och ersatts med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Av övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20900-16 som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Är språkkravet uppfyllt? I punkten 3.4 i förfrågningsunderlaget, Leverantörens erfarenhet och kapa­ citet, efterfrågas uppgifter om två referensuppdrag avseende fast utrustning för gångtrafikmätning, utförda för externa uppdragsgivare. I förfrågnings­ underlagets punkt 1.8.2, Inlämnande av anbud, anges att anbudet ska vara skrivet på svenska men att dokumentation och specifikationer avseende mätstationer, officiella dokument, som t.ex. intyg utfärdade av extern part, kan vara skrivna på andra språk. Amparo har i första hand anfört att de referensuppgifter som har lämnats på engelska kan tolkas in under beskrivningen dokumentation och specifika­ tioner avseende mätstationer och officiella dokument (exempelvis intyg utfärdade av extern part). En av huvudprinciperna vid offentlig upphandling är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav inte får beaktas vid utvärderingen. Sådana krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Stockholms Stad har i förfrågningsunderlagets punkt 1.8.2 angett att anbudet ska vara skrivet på svenska. Det undantag för dokumenta­ tion och specifikationer som nämns kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses tillämpligt på de uppgifter i anbudet avseende referensuppdrag ISTOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20900-16 ISTOCKHOLM 1 och 2 som Amparo har lämnat på engelska. De lämnade uppgifterna upp­ fyller därmed inte det obligatoriska språkkravet i punkt 1.8.2 i förfrågnings­ underlaget. Strider språkkravet mot proportionalitetsprincipen? Amparo har i andra hand anfört att det strider mot proportionalitetsprincipen att diskvalificera anbudet på den grunden att referensuppdragen har be­ skrivits på engelska. Den upphandlande myndigheten får i princip anses ha rätt att besluta på vilket språk anbud tas emot under förutsättning att kravet inte står i strid med de allmänna principerna för offentlig upphandling. (Se bl.a. Kammar­ rätten i Stockholms dom den 28 februari 2014, mål nr 7483-13 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 28 januari 2011, mål nr 2488-10). Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att en uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och inte av oväsentlig betydelse. Kravet avseende referensuppdrag i punkt 3.4 i förfrågningsunderlaget har ställts för att kontrollera huruvida anbudsgivaren har tillräcklig erfarenhet och kapacitet för att fullgöra upphandlingsuppdraget. För att kravet ska vara uppfyllt ska bl.a. en beskrivning på svenska av referensuppdragen lämnas i anbudet. Förvaltningsrätten anser att det uppställda kravet i sig är rimligt och relevant och av betydelse för upphandlingen. Vidare anser förvaltnings­ rätten att den aktuella avvikelsen från kravet, dvs. att bolaget har lämnat hela sin beskrivning av referensuppdragen i anbudet på engelska i stället för på svenska, inte kan anses irrelevant och oväsentlig. Vad Amparo har anfört utgör inte skäl för en annan bedömning. Förvaltningsrätten finner därmed att vare sig det uppställda språkkravet eller det sätt kravet kommit att tillämpas på strider mot proportionalitetsprincipen. 6 7 FÖR VALTNINGSRÄTTEN DOM 20900-16 I STOCKHOLM Rättelse av fel, förtydligande och komplettering Vidare har Amparo anfört att Stockholms Stad borde ha tillåtit bolaget att översätta sina referenser från engelska till svenska. En upphandlande myndighet har enligt 15 kap. 12 § LOU vissa möjligheter att begära en komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Förvaltningsrätten anser att den brist som Amparos anbud innehöll var sådan att Stockholms Stad inte hade kunnat låta bolaget komplettera sitt anbud utan risk för särbehandling. Sammanfattning Bolaget har enligt förvaltningsrättens mening i målet inte visat att Stockholms Stad har agerat i strid med LOU i något avseende. Det saknas därmed förutsättningar att ingripa mot upphandlingen med beaktande av vad bolaget har anfört. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Johan Lundmark Chefsrådman Charlotta Aggevall har föredragit målet. iSVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Jt. . Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se ir\i 2. 4. 3.