FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Antonia Eriksson SÖKANDE DOM 2017-11-20 Meddelad i Falun Mål nr 4231-17 KONKURRENSVERKEJ' One Nordic AB, 556075-7287 Ombud: Advokat Malin Håkansson Valdia Advokatbyrå AB Ideon Gateway, Scheelevägen 27 223 63 Lund MOTPART Hedemora kommun ,..., ..../ '�.. n fi.'!ff',.N" Ombud: Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan 771 82 Ludvika SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd Dnr KSnr Aktbil ,.. ... L• '" i..'.) 1'..-, ,.� Dok.Id 205966 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se vvww.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvär­ deringen av genomförandebeskrivningen görs om på det sätt som närmare framgår av skälen till detta avgörande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4231-17 I FALUN YRKANDEN M.M. Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan i Ludvika genomför som ombud för Hedemora kommun en upphandling avseende drift och un­ derhåll av gatubelysning (GNU 2017/55). Upphandlingen sker genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 21 oktober 2017 varvid annan leverantör än One Nordic AB antogs. One Nordic AB ansöker om överprövning. Bolaget yrkar att förvaltnings­ rätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att anbudsutvärderingen görs om i enlighets med vad som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Därvid ska One Nordics anbud tilldelas fullt mervärde om 200 000 kr. Alternativt begärs att anbudsutvärderingen görs om i enlighets med vad som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Hedemora kommun anser att One Nordics ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förutsättningarförförvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad One Nordic an­ fört är visat att Hedemora kommun har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta med­ fört att One Nordic lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och propor­ tionalitet (4 kap. 1 § och 20 kap. 6 § LOU samt Högsta förvaltningsdomsto­ lens avgörande RÅ 2009 ref. 69). 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4231-17 IFALUN Vadparterna anfört One Nordic har i huvudsak anfört följande. I upphandlingen ska en genom­ förandebeskrivning bifogas anbudet. Denna ska sedan utvärderats som ett steg i anbudsutvärderingen. Genomförandebeskrivningen kan ge 0, 100 000 eller 200 000 kr i mervärde som dras av från anbudssumman. Att det endast är genomförandebeskrivningen som kan erhålla mervärden framgår av sista stycket i punkten AFB.53 under rubriken "genomförandebeskrivning kvali­ tet/miljö". One Nordic har lämnat klart lägst anbudspris men till skillnad från de två andra anbudsgivarna tilldelats endast 100 000 kr i mervärde för sin genomförandebeskrivning. Vinnande leverantör, som erhöll maximalt mer­ värde, ansågs därför ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den genomförandebeskrivning som One Nordic har bifogat sitt anbud inne­ håller samtlig information som efterfrågas i AFB.53. Enligt bedömningskri­ terierna skulle One Nordic därmed rätteligen ha erhållit 200 00 kr i mer­ värde. Hedemora kommun har dock valt att avvika från förutsättningarna i utvärderingsmodellen genom att man, trots att genomförandebeskrivningen mer än väl uppfyller vad som krävs för maximalt mervärde, endast har till­ delat One Nordic 100 000 kr i mervärde. I två tidigare upphandlingar som också avsett belysning inom kommunerna Ludvika och Säter har förutsätt­ ningarna varit i princip identiska, samma personer har ansvarat och deltagit i utvärderingarna, och förfrågningsunderlag och utvärderingsmodell varit desamma. Det som skiljer sig är storleken på de mervärden anbudsgivarna kunnat få vid utvärderingen av genomförandebeskrivningarna. Utifrån dessa förutsättningar är utrymmet för myndigheten att göra olika bedömningar i begränsat. Om en genomförandebeskrivning erhållit fullt mervärde i en upphandling borde samma genomförandebeskrivning rimligen erhålla fullt mervärde även i de övriga två upphandlingarna. One Nordic har deltagit i samtliga upphandlingar, vilket även vinnande leverantör i nu aktuella upp­ handling gjort. Vinnande leverantör har i samtliga fall erhållit högsta mer­ värdet och därmed fått det bästa jämförelsetalet och tilldelats kontraktet. Anbudsgivarna har begärt genomgående sekretess på sina genomförandebe- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4231-17 I FALUN skrivningar sånär som på en genomförandebeskrivning som en leverantör med fullt mervärde lämnat. One Nordic har inför den nu aktuella upphand­ lingen analyserat denna och lagt ner ett omfattande arbete i utformandet av sin genomförandebeskrivning. One Nordics genomförandebeskrivning är i omfattning relativt lik den som One Nordic har fått ta del av, men One Nor­ dics är genomgående något mer utvecklad. Detta visar också att Hedemora kommun bedömt One Nordics anbud på ett annat sätt än vad som föreskrivs i förfrågningsunderlaget och sannolikt också på ett annat sätt än man be­ dömt de andra anbudsgivama. Det har inte framgått av upphandlingen att Hedemora kommun ställer krav avseende kopplingen mellan olika IT-system eller vad gäller hanteringen av material som köpts på beställarens avtal. Det anges varken under AFB.53 eller i upphandlingsdokumentet för övrigt. Hedemora kommun synes också ha utvärderat och bedömt enskilda lösningar i One Nordics metod för genom­ förande och om dessa är bra eller inte. Det framgår inte heller att Hedemora kommun ska göra en sådan bedömning och vad som ska tillmätas betydelse. Utvärderingsmodellen är i princip begränsad till att avgöra om anbudsgivar­ nas beskrivningar är tillräckligt utförliga eller inte, om genomförandet är "helt och fullt" beskrivet och i sådant fall tilldelas mervärdet 200 000. Ett mervärde om 100 000 tilldelas om anbudsgivaren svarat på punkterna men inte beskri­ vit genomförandet helt och fullt. Om Hedemora kommun önskat utvärdera om erbjudna metoder och lösningar är rationella så borde man ha föreskrivit andra parametrar för utvärderingen. Hedemora kommun har i yttrandet angett att det skett en subjektiv bedömning och även om ett visst mått av subjektivi­ tet inte kan uteslutas så är det i alla fall en grundläggande förutsättning att utvärderingen hålls inom ramen för vad som föreskrivits. Att inte utvärdera i enlighet med vad som föreskrivits och att inte bedöma an­ buden likartat innebär var för sig brott mot likabehandlings- och transparens­ principema. Om One Nordic hade tilldelats fullt mervärde om 200 000 kr för genomförandebeskrivningen hade One Nordics anbud fått det lägsta järnföreI- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4231-17 IFALUN setalet, varvid One Nordic skulle ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiva anbudet och tilldelats kontraktet. Hedemora kommun har i huvudsak anfört följande. I upphandlingen har en subjektiv bedömning tillämpats på anbudsgivarnas inlämnade genomförande­ beskrivningar. Anbuden har bedömts av tre särskilt utsedda nämndemän på Hedemora kommun som i sitt dagliga arbete ansvarar för kommunens gatunät. Exakt vad personer uppfattar i en skriven text är individuell men i detta fall har i alla fall ett beslut tagits som en grupp där One Nordics genomförande­ beskrivning ansetts passa bäst in på betygssteget "anbudsgivaren har svarat men ej beskrivit genomförandet helt och fullt". Bolagets genomförandebeskriv­ ningar når inte högsta betyg bl.a. eftersom kopplingen mellan olika IT-system samt hanteringen av material som till viss del köps på beställarens avtal inte förefaller vara rationell. I AFB.53 framgår bl.a. att nämnden kommer att utvärdera hur anbudsgivarna kommer att arbeta rationellt och hur företaget organiserar sig för att genomföra entreprenaden effektivt. Att material kan anskaffas av beställare framgår på två ställen i de administrativa föreskrifterna, dels i "Allmän orientering" dels i AFC. 151. Eftersom anbudsgivare ska beskriva hur entreprenaden kommer att bedrivas på ett rationellt sätt genom hela entreprenadtiden finns en stark koppling till anskaffning av material. One Nordics avsaknad av beskrivning i detta avseende har rätteligen resulterat i ett lägre betyg avseende genomförandebeskrivningen. I e-formuläret har uppställts ett obligatoriskt skakrav i 2.19 att anbudsgivare "använder systemet infracon­ troll vid felanmälan, anbudsgivaren ska kunna kommunicera med dessa system vid mottagande av felanmälan, klagomål, förfrågningar vid avtalsstart". One Nordic har kryssat i detta svar, men i genomförandebeskrivningen framträder bilden att minst fyra olika system (ENIA, Barium, ESAB och EPPSUS) kommer att användas och det är oklart om och i vilken utsträckning dessa passar in i beställarens verksamhet. Utifrån genomförandebeskrivningen i denna del och utifrån kriterierna i AFB.53 framstår det i vart fall inte som att denna hantering är rationell. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4231-17 I FALUN Bedömningen ligger i linje med de upphandlingsdokument som nämnden annonserat, och det bör inte vara någon tvetydlighet i hur poängsättningen kommer att gå till. Nämnden bestrider att en avvikelse från upphandlings­ dokumenten är för handen. Den aktuella upphandlingen avser Hedemora kommun och i arbetet med anbudsutvärderingen har endast tjänstemän från den kommunen deltagit utöver ansvarig upphandlare som är placerad i Ludvika. Hedemora kommun har genomfört tre upphandlingar i följd, vilka inte har någonting med varandra att göra. Att utsträcka likabehandlings­ principen så långt att upphandlingar med helt olika beställare, mängder, tider och upphandlingsdokument ska jämföras med varandra som One Nordic insinuerar har inget stöd i varken lagen eller i dess förarbeten. One Nordic har varken förstått eller beskrivit genomförandet helt och fullt, arför högsta betyg inte kan utdelas. Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlagets punkt AFB.53 delen "Genomförandebeskriv­ ning kvalitet/miljö" framgår följande. Åtgärder och arbetsmetoder (funktionskontroll och funktionsövervakning) som säkerställer att upprätthålla föreskrivna krav på kvalitet och miljö som omfattas av entreprenaden. Genomförandebeskrivningen ska innehålla relevant information om hur ni som anbudsgivare kommer att hantera följande moment inom entreprenaden: Max 4 A4-sidor. Beskriv hur ni som anbudsgivare kommer att bedriva entreprenaden på ett rationellt sätt genom hela entreprenadtiden. • Beskriv hur ni kommer att organisera er på ett för entreprenaden effektivt arbetssätt. I beskrivningen ska även framgå riskanalys för uppdraget med avseende på kvalitetskritiska moment och arbetsmiljörisker. • Beskriv hur ni som anbudsgivare kommer att hantera dokument och dokumentation av arbetet i entreprenaden. • Beskriv hur ni planerar för att minimera transporter och utsläpp inom Entreprenaden. • Beskriv er jourverksamhet. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN o Beskrivning av anbudsgivare webbaserade system ("dagbok" eller liknande system) för mottagande av felanmälan, klagomål, förfrågningar etc. som är tillgänglig vid avtalsstart. • Beskriv process och arbetssätt om hur ni kommer att hantera Hedemora Kommuns tillhandahållna regler. 4231-17 ,. anbudsgivaren innehar fackmässiga kunskaper. Beskriv hur kunskap om regler och bestämmelser efterlevs samt hur • Beskriv hur det säkerställs hur all personal har grundläggande kunskap. • Beskriv hur många och vilken typ/funktion av fordon som kommer att användas vid utförande av uppdraget. Om fordonen inte finns vid anbudstillfället skall anbudsgivare före avtalstecknande kunna visa att fordon som uppfyller kraven är beställda alternativt skall anbudsgivare kunna redovisa att under avtalsperioden kommer sådana fordon att beställas. Ange även eventuella reservfordon. • Beskriv hantering av avfall och restprodukter från entreprenaden. • Beskrivning av hur leverantören under avtalsperioden och i samband med avtalets upphörande kostnadsfritt tillhandahåller uppdaterad dokumentation samt anläggningsinformation i överenskommet format. Ledord och mervärden för bedömning enligt ovan beskrivning: • En har förstått och beskrivit genomförandet helt och fullt och ovanstående punkter är tydligt beskrivna. 200.000 mervärde. • • fullt. 100.000 mervärde. En har svarat på de punkterna men ej beskrivit genomförandet helt och En har ej beskrivit de punkterna på ett godkänt sätt. Inget mervärde (0). Förvaltningsrättens bedömning I den aktuella upphandlingen ska anbudsgivare som en del av anbudet bi­ foga en separat genomförandebeskrivning som värderas och poängsatts som ett fjärde steg i anbudsutvärderingen. Genomförandebeskrivningen kan er­ hålla 0, 100 000 eller 200 000 kr i mervärde, vilket ska dras av från anbuds­ givarens anbudssumma. Enligt AFB.53 ska genomförandebeskrivningen innehålla relevant information om hur anbudsgivare kommer att hantera olika moment inom entreprenaden. Anbudsgivaren ska utifrån en lista i AFB.53 beskriva hur entreprenaden kommer att bedrivas på ett rationellt sätt genom hela entreprenadtiden. Hedemora kommun har anfört att One Nordics genomförandebeskrivning inte når högsta betyg bl.a. eftersom kopplingen mellan olika IT-system inte har beskrivits samt att hanteringen av material som till viss del köps på beställarens avtal inte anses vara ratio- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4231-17 I FALUN nell. One Nordic har anfört att det inte har framgått att detta ska tillmätas betydelse vid utvärderingen av genomförandebeskrivningen. Av AFB.53 framgår att det i genomförandebeskrivningen ska finnas en "be­ skrivning av anbudsgivares webbaserade system ("dagbok" eller liknande system) för mottagande av felanmälan, klagomål, förfrågningar etc. som är tillgänglig vid avtalsstart". Viss information om IT-system ska således besk­ rivas, dock inte kopplingen mellan olika system. Inte heller i övriga delar av AFB.53 kan det utläsas att en sådan koppling ska beskrivas. Det kan inte heller utläsas att anskaffningen av material ska beskrivas i genomförandebe­ skrivningen och därefter utvärderas. Såsom AFB.53 får förstås ska genom­ förandebeskrivningen utvärderas separat utifrån vad som uppställs i punkt­ listan. Det förhållande att det i övriga delar av upphandlingsdokumenten kan utläsas att kopplingar mellan IT-system ska beskrivas samt hur anskaffning av material ska ske innebär således inte att detta också kan bedömas vid utvärderingen av genomförandebeskrivningen. Någon hänvisning till andra delar i upphandlingsdokumenten finns inte heller i AFB.53. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av det anförda att Hedemora kom­ mun har utvärderat genomförandebeskrivningen på ett sätt som inte framgår av AFB.53. Det är därmed visat att kommunen har agerat i strid mot trans­ parensprincipen samt att One Nordic riskerat att lida skada. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att utvärderingen av genomförandebeskrivningen görs om varvid Hedemora kommun enbait får beakta vad som angetts i AFB.53. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C/LOU). Lennart Andersson rådman 8 Bil.c\gti /\ SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \V\V\v.domstol.se