FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Härnösand SÖKANDE Ragn-Sells Aktiebolag, 556057-3452 Ombud: Börje Ryhn Box 952 191 29 Sollentuna MOTPART Övik Energi Aktiebolag, 556019-1750 Box 11 891 21 Örnsköldsvik SAKEN Mål nr 2202-17 E Sida 1 (8) I HÄRNÖSAND 2017-12-08 Meddelad i KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2016:1146) om offentlig upphandling inom för­ sörjningssektorerna, LUF Avd Dnr KSnr -� Aktbll in17 -·12- , 2 ..,ut FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 132404 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2202-17 I HÄRNÖSAND BAKGRUND Övik Energi Aktiebolag (Övik Energi) genomför en upphandling avseende omhändertagande av bottenaska och flygaska, dnr 2017-06. Av tilldelnings­ beslut den 31 maj 2017 framgår att Ragn-Sells Aktiebolag (Ragn-Sells) och RGS 90 Sverige AB (RGS) kvalificerade sig till utvärderingen. Av tilldel­ ningsbeslutet framgår vidare att RGS antogs som leverantör. YRKANDEN M.M. Ragn-Sells ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att RGS:s anbud förkastas och att ny utvärdering av återstående anbud före­ tas. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin ansökan. Enligt punk­ ten 4.2 i förfrågningsunderlaget ska ett anbud bl.a. åtföljas av en ifylld mil­ jödeklaration enligt bilaga nio i förfrågningsunderlaget. Av denna deklarat­ ion framgår att den som lämnar ett anbud och har svarat ja på någon av frå­ gorna a-c i avsnitt två ska bifoga underlag. Det innebär att om frågorna om det finns miljöpolicy, miljömål eller miljöprogram besvaras jakande så ska ett underlag bifogas för varje jakande svar. Av punkten 5.4 i förfrågnings­ underlaget framgår vidare att om det finns en miljöpolicy så ska anbudsgi­ varen bifoga den till anbudet. RGS har till sitt anbud bifogat en ifylld mil­ jödeklaration. I denna uppger företaget att det finns en miljöpolicy, miljö­ mål och miljöprogram. De har dock inte bifogat något sådant underlag som krävs enligt förfrågningsunderlaget om frågorna besvaras jakande. Det är korrekt att det inte av förfrågan framgår att miljöpolicy, miljömål eller miljöprogram måste lämna i form av separata bilagor. Övik Energi har däremot i punkten 5.4 i förfrågningsunderlaget tydligt angivit vad en miljö­ policy, ett miljömål respektive ett miljöprogram måste innehålla. Det kan då konstateras att den projektplan som Övik Energi nu hänvisar till inte upp­ fyller alla dessa krav. Projektplanen har följande brister. • Det framgår inte om projektplanen är antagen av ledningen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2202-17 I HÄRNÖSAND • • Det framgår inte vilka miljömål som har satts upp. • Det framgår inte när åtgärder för att nå förbättring avseende miljö­ Projektplanen innehåller inte något åtagande om ständig förbättring. påverkan och risker ska genomföras. • Inga rutiner redovisas för hur uppföljning av miljöarbetet ska ske. • Inga rutiner anges avseende hantering av awikelser respektive utfö­ rande av korrigerande och förebyggande åtgärder. • Det redovisas inte heller några rutiner för personalens kompetensför­ sörjning. I stort sett är projektplanen inriktad med beskrivning på hur ett visst speci­ fikt uppdrag ska genomföras i stället för hur RGS generellt ska arbeta med miljörelaterade frågor, vilket rimligen måste vara vad som avsetts med Övik Energis efterfrågade miljöpolicy, miljömål och miljöprogram. Det kan knappast anses vara en policy om det bara gäller för ett specifikt uppdrag. Enligt Norstedts Svensk Ordbok, tredje upplagan, beskrivs en policy som "grundprinciper för ett företags eller en organisations handlande". Samman­ taget kan projektplanen inte anses uppfylla de uppställda kraven och den beskriver definitivt inte ett miljöledningssystem som uppfyller SS-EN ISO 14001:2004 eller ens något som liknar detta. RGS har således inte uppfyllt samtliga ska-krav. Deras anbud borde därför rätteligen ha förkastats. Vidare hänvisar RGS i sin projektplan till en bilaga 1 som skulle innehålla en kvali­ tets- och miljöpolicy. Denna bifogades inte. Uppenbart ansåg inte ens RGS att projektplanen innefattade någon miljöpolicy. Avslutningsvis kan noteras att Övik Energi vid sin utvärdering anmärkt att anbudet från RAF Recycling AB inte godkändes pga. att miljöpolicy, mil­ jömål och miljöprogram inte bifogats till anbudet. Om nu inte dessa måste bifogas i form av separata bilagor, borde då inte innehållet i anbudet i övrigt ha granskats precis så som skett för RGS anbud innan anbudet avfärdades. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2202-17 I HÄRNÖSAND Övik Energi motsätter sig bolagets ansökan och anför i huvudsak följande. RGS har till sitt anbud bifogat en projektplan, KMA-plan, där de beskriver sitt miljöarbete. RGS har inte bifogat några separata bilagor i form av miljö­ policy, miljömål och miljöprogram. Av förfrågan framgår dock inte att denna information ska lämnas via separata bilagor benämnda miljöpolicy, miljömål och miljöprogram. Bedömning om en anbudsgivares underlag är godkänt eller inte utförs av den som infordrar dessa handlingar. I detta specifika ärende har Övik Energi utfört bedömningen. Då Övik Energi infordrar anbud inom ett brett spann av teknikområden så tillåts att utformning, struktur och innehåll får skilja sig mellan olika anbudsgivare. Övik Energi har gjort en samlad bedömning att RGS beskrivit sitt miljöarbete på ett tillfredsställande sätt och att det således kan vara godkänt även om alla uppgifter inte framgick av projektplanen. Vid bedömningen vägs även andra relevanta fakta in, exempelvis referenser från liknande uppdrag, vilket framgick av erhållet anbud. Det är således en sam­ lad bedömning som utförs. I den miljödeklaration som ska bifogas respektive anbud framgår att om anbudsgivaren svarar ja på frågor under punkten två så ska underlag bifogas. Det bör framhållas att bedömningen av en anbudsgivares miljöarbete inte kan genomföras om underlag inte är bifogade med undantag för om anbuds­ givaren är certifierad enligt ISO 14001 och uppvisat giltigt bevis på detta. SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upp­ handlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LUF). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2202- 17 Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LUF). Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 4.2 Handlingar som skall medfölja anbudet Ifylld prisbilaga enligt bilaga 1 - Ifylld miljödeklaration enligt bilaga 9 - Anbudsgivarens (Företagets organisation). I HÄRNÖSAND - - Bevis på efterfrågade krav på certifieringar och auktorisering finns och är gil- tiga. - Referenser. Minst en referens skall anges i anbudet. 5.4 krav på säkerhet och miljö Anbudsgivare skall bifoga blanketten "Miljödeklaration" ifylld på samtliga punkter. Den kommer att bedömas vid kvalificeringen. Av blanketten framgår att anbudsgivaren skall ha ett miljöledningssystem som följer en SS-EN ISO 14:2004 eller liknande som bifogas anbudet. Det systematiska miljöarbetet innebär att det skall finnas: • Miljöpolicy som - är daterad och antagen av ledningen - innehåller ett åtagande om ständig förbättring • miljömål - beslutade mål och åtgärder för att nå förbättringar avseende miljöpåverkan och risker - när dessa ska genomföras • miljöprogram som innehåller rutiner för: - uppföljning av miljöarbete - avvikelser, korrigerande och förebyggande åtgärder - personalens kompetensförsörjning med avseende på miljöhänsyn Anbudsgivaren skall bifoga blanketten "Miljödeklaration" ifylld på samtliga punkter, se bilaga 9. Finns en miljöpolicy för företaget bifogas även den i anbudet. Anbudsgivaren skall redogöra för miljöarbetet inom sitt företag. Av miljödeklarationen i bilaga 9 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. föl­ jande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 1. Allmänna upplysningar Är företaget: a) certifierat enligt ISO 14001 b) EMAS-registrerat 2. Företagets interna miljöarbete Har ni miljöledningssystem? Finns: a) miljöpolicy b) miljömål c) miljöprogram Om någon av frågorna a-c besvarats med ja, bifoga underlag. Förvaltningsrättens bedömning I mål om överprövning enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på (se RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att sökanden har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av de brister som påtalats (se HFD 2013 ref. 53). Frågan i målet är om RGS uppfyller samtliga i upphandlingen uppställda ska-krav och om Övik Energi har agerat i strid med LUF och de gemen­ skapsrättsliga principerna genom att anta anbudet från RGS. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling Gfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Av principen om likabehandling, som utgör grunden för direktivet om offentlig upphandling, följer att anbudsgivama ska ges lika möjlighet att utarbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Sida 6 2202-17 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2202-17 Ragn-Sells har gjort gällande att RGS inte uppfyller det obligatoriska kravet avseende miljöarbete. Ragn-Sells anför att den projektplan som RGS bifogat till sitt anbud inte mostavarar ett miljöledningssystem som uppfyller en SS­ EN ISO 14001:2004 eller liknande. Ragn-Sells anför vidare att miljöpolicy, miljömål och miljöprogram inte måste lämna i form av separata bilagor men att det av förfrågningsunderlaget tydligt har angivits vad en miljöpolicy, ett miljömål respektive ett miljöprogram måste innehålla. I ansökan har bolaget uppgett ett antal punkter som det anser att RGS:s projektplan brister i. Av punkten 4.2 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska bi­ foga ifylld miljödeklaration enligt bilaga 9 samt att det till anbudet ska fin­ nas handling som styrker att anbudsgivaren uppfyller uppställda krav på certifieringar och auktorisering. Av punkten 5.4 i förfrågningsunderlaget föreskrivs att anbudsgivaren ska ha ett miljöledningssystem som följer en SS-EN ISO 14:2004 eller liknande. Av punkten 5.4 framgår vidare att det systematiska miljöarbetet innebär att det ska finnas miljöpolicy, miljömål och miljöprogram. I punkten specificeras också närmare bl.a. att miljöpoli­ cyn ska vara antagen av ledningen och vad miljöpolicy, miljömål och miljö­ program ska innehålla. Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet är ostridigt att RGS saknar ISO-certifiering. RGS har dock till sitt anbud bifogat en projektplan be­ nämnd KMA-plan. Förvaltningsrätten har därför att pröva om RGS:s anbud uppfyller kraven i upphandlingen avseende miljöarbete och om KMA­ planen motsvarar ett miljöledningssystem som följer en SS-EN ISO 14:2004 eller likvärdigt. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det är Ragn-Sells som har bevisbördan och således ska kunna visa att KMA-planen inte mots­ varar ett sådant miljöledningssystem. Förvaltningsrätten konstaterar att det under flera olika avsnitt i RGS:s anbud anges vilka rutiner RGS har för sitt miljöarbete. Det är inte visat annat än att I HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2202-17 I HÄRNÖSAND RGS i sitt anbud har lämnat tillräckligt omfattande beskrivning av sina ruti­ ner avseende miljöarbete för att anses ha uppfyllt det aktuella ska-kravet. Vidare har RGS på fråga två i miljödeklarationen besvarat samtliga delfrå­ gor jakande, dvs. att företaget har miljöpolicy, miljömål och miljöprogram. Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet är ostridigt att dessa inte behö­ ver bifogas anbudet. Enligt förvaltningsrättens mening kan det mot bak­ grund av ska-kravets utformning inte utläsas att det krävs någon mer omfat­ tande redovisning av anbudsgivamas miljöarbete. Förvaltningsrätten anser vidare att det Ragn-Sells anfört inte visar att RGS:s miljöledningssystem inte kan anses motsvara en ISO-standard eller liknande. Förvaltningsrätten finner sammantaget att det Ragn-Sells anfört inte visar att kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller nå­ gon annan bestämmelse i LUF. Några skäl att ingripa mot upphandlingen föreligger således inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför av­ slås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 20 kap. 10 § LUF, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort må­ let. HUR MAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). ) Kerstin Widmark rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Emma Sundelin. �1/;/� . . :ta•1- r .. SVERIGES DoMSTOL4.R www.domstoLse HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga :;:) 0 ,..l Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden .fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fötvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan_dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje sätskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se