FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2016-08-11 Meddelad i Linköping Mål nr 4192-16 Honeywell Safety Products Nordic AB, 556670-2162 Strandbadsvägen 15 252 29 Helsingborg MOTPART Västerviks kommun, Kommunledningskontoret, upphandling 593 80 Västervik SAKEN Avd Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KONKURRENSVERKET 1 20m -os- 1 2 KSnr AktbH ·- Dnr FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 256495 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.s e 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4192-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Västerviks kommun (Kommunen) genomför upphandlingen Rökdykar­ utrustning 6981. Tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Honeywell Safety Products Nordic AB (Honeywell), Dräger SAFETY Sverige AB (Dräger) och Interspiro AB (Interspiro) har lämnat anbud. Enligt tilldelningsbeslutet den 13 juni 2016 tilldelades Interspiro kontrakt. Anbudet från Honeywell kvalificerades inte till utvärderingen då Honeywells anbud inte ansågs uppfylla kravet i punkten 3 .1.1 i för­ frågningsunderlaget att hela andningsapparaten ska vara tvättbar i tvätt­ maskin Electrolux EPPWELG. Honeywell ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att Honeywells anbud ska kvalificeras och gå vidare till utvärderingen. Kommunen motsätter sig Honeywells yrkande. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Honeywell Honeywells anbud har inte utvärderats på grund av att "talgarnityret" inte är tvättbart. Enligt förfrågningsunderlaget ska hela andningsapparaten vara tvättbar i tvättmaskin Electrolux EPPWELG. Enligt Honeywells kännedom är ingen av konkurrenternas kommunikationsenheter tvättbara, utan ska avlägsnas innan tvätt. Honeywells elektronik kopplas från masken innan tvätt, precis som konkurrenternas. Inget av anbuden klarar upphandlingens krav, men Honeywells anbud var det enda som blev diskvalificerat från upphandlingen. Kommunen har således på felaktiga grunder underlåtit en 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4192-16 utvärdering av Honeywells anbud. Då inget av anbuden klarar kommunens krav på tvätt ska även Honeywells anbud beaktas i utvärderingen. Det är vidare orimligt att ställa ett sådant krav då det inte finns någon till­ verkare som klarar detta krav. Vid en kontakt med både Solo Rescue och Electrolux, angående tvätt av andningsapparater med elektronik, har båda tillverkarna av tvättmaskiner uppgivit att de har som krav att elektroniken ska tas bort innan tvätt. Kommunen Kommunen åberopar till stöd för sin talan bilagor som visar att såväl Interspiros som Drägers hela utrustningen är tvättbar i den tvättmaskin som finns på räddningstjänsten i Västervik och anför i huvudsak följande. Kommunen fick in tre anbud vilka alla svarade att allt är tvättbart i enlighet med punkt 3.1.1. Kommunen utförde därefter funktionstester där det fram­ kom att talgarnityret i Honeywells andningsapparat inte är tvättbart, utan ska tas bort och endast kan torkas av. Detta innebär att rökdykarutrustningen från Honeywell inte är kvalificerad att utvärderas. Kravet som kommunen har stället under punkten 3.1.1 i kravspecifikationen är proportionerligt, relevant och sakligt motiverat samt har ett naturligt samband med upphandlingsförmålet. Det saknas skäl för ingripande enligt LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4192-16 handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Honeywell har anfört att kravet i punkten 3.1.1 är orimligt då det inte finns någon tillverkare som klarar att uppfylla kravet samt att inte heller övriga anbudsgivare uppfyller kravet i 3.1.1., men att Honeywells anbud var det enda som inte kvalificerade sig. Honeywell yrkar att förvaltningsrätten mot bakgrund av det anförda ska besluta om rättelse på så sätt att Honeywells anbud ska kvalificeras och gå vidare till utvärderingen. Kravet ipunkten 3.1. J iförfrågningsunderlaget Kommunen har i punkten 3.1.1 i förfrågningsunderlaget uppställt krav på att hela andningsapparaten ska vara tvättbar i tvättmaskin Electrolux EPPWELG. Honeywell har gjort gällande att kravet är orimligt, då det inte finns någon tillverkare som klarar av att uppfylla kravet. En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att utforma förfrågningsunderlaget och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen, förutsatt att kraven inte strider mot LOU och däri angivna unionsrättsliga principer. Kravet måste också vara kopplat till det som upphandlas Gfr RÅ 2010 ref 78). Det aktuella kravet har en koppling till det som upphandlas. Kravet före­ faller inte heller vara godtyckligt eller uppenbart osakligt. Inte heller kan kravet i övrigt anses strida mot LOU och däri angivna unionsrättsliga I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4192-16 principer. Det krav som kommunen ställt upp i förfrågningsunderlaget bör således enligt förvaltningsrättens mening godtas. Uppfyller de övriga två anbudsgivarna kravet enligtpunkten 3.1.1? Enligt Honeywell har inte heller övriga två anbud klarat upphandlingens krav att hela andningsapparaten ska vara tvättbar i tvättmaskin Electrolux EPPWELG. Om en anbudsgivares anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen kan bedömningen göras att denne inte kan anses lida skada av att en upphandlande enhet inte har beaktat att även annan anbudsgivare haft brister i sitt anbud. Det har emellertid i rättspraxis (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-100/12 Fastweb, Kammarätten i Göteborgs avgöranden i mål 665-11, 6966-11 och 1336-13 samt Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 2658-2667-13) klargjorts att en anbudsgivare anses riskera att lida skada då även kvarvarande anbud borde ha förkastats efter­ som ett bifall till en invändning om att en upphandlande enhet har utvärderat kvarvarande anbud i strid med upphandlingslagstiftningen när de rätteligen borde ha förkastats, skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om och således ge möjlighet till intresserade leverantörer att vid en ny upphandling lämna anbud och att tilldelas kontrakt. Med beaktande av att det endast förekommer tre anbudsgivare i upp­ handlingen och att Honeywell framfört invändningen att de två övriga anbuden brister i uppfyllelse av ställt obligatoriskt krav föreligger skäl att, i enlighet med det ovanstående, sakpröva vad Honeywell har anfört i denna del. Honeywell har i ansökan om överprövning anfört att ingen av konkurrenternas kommunikationsenheter enligt Honeywells kännedom är tvättbara. Kommunen har därefter till förvaltningsrätten inkommit med I LINKÖPING 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4192-16 I LINKÖPING underlag till stöd för att övriga två anbud uppfyller kravet i punkten 3.1.1. Honeywell har inte visat att det faktiskt förhåller sig på annat sätt. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att det inte är visat kommunen skulle ha handlat i strid med LOU och dess allmänna principer genom att godta övriga anbud. Sammanfattning Enligt förvaltningsrättens mening har Honeywell inte gjort sannolikt att det i målet aktuella kravet i punkten 3 .1.1. står i strid med LOU eller någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna för offentlig upphandling. Kommunen har därmed rätteligen förkastat Honeywells anbud i kvalificeringsfasen. Honeywell har inte heller visat att övriga anbudsgivare haft brister i sina anbud och att kommunen således felaktigt skulle ha utvärderat övriga anbud. Mot bakgrund av det ovan anförda saknas skäl att förordna om ingripande enligt LOU. Honeywells ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Marika Ericson Tf. rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Linda Demir. iI�firi, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 0003. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 0,-< N en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<1agandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se