LÄNSRÄTTEN I DOM SKÅNE LÄN 2009-01-27 Mål nr 12857-08 E Sida 1 (5) Avdelning 1 Anna Klara Brage SÖKANDE Fellwings Karosseri AB Box 87 260 50 Billesholm MOTPART Höganäs kommun Stadshuset 263 82 Höganäs SAKEN Meddelad i Malmö r� 2009 -01- 3 O Dok.Id 208659 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår Fellwings Karosseri AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. , Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 12857-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -01- 2 7 YRKANDEN M.M. Höganäs kommun genomför upphandling av en bokbuss. Upphandlingen genomförs med tillämpning av förenklat förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 10 december 2008 har Höganäs kommun beslutat att avtal kommer att tecknas med Coach Manufactoring Sweden AB (Coach Manufactoring). Fellwings Karosseri AB (Fellwings) begär överprövning av upphandlingen och anför som grund för sin ansökan i huvudsak följande. Av kravspecifi­ kationen till förfrågningsunderlaget framgår att det utgör ett skall-krav att bussens klimatanläggning fungerar tillfredsställande i två timmar. Vinnan­ de anbudsgivare Coach Manufactoring har i sitt anbud reserverat sig mot detta skall-krav. Vidare är instegshöjden på det fordon Coach Manufacto­ ring levererar 600 mm trots att efterfrågad instegshöjd är 250 mm. Det framgår inte av bolagets anbud vilket värmesystem som levereras eller hur mycket isolering som finns i bussens väggar, golv och tak. Höganäs kom­ mun har efterfrågat en lastkapacitet om 1 000 kg. Fellwings angivna last­ kapacitet om 600 kg kan utökas om utrustning angiven i offerten stryks. Vidare fungerar Coach Manufactorings offererade bokbuss inte för funk­ tionshindrade. Höganäs kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följan­ de. Coach Manufactoring har uppfyllt samtliga i förfrågningsunderlaget ställda bör- och skall-krav. Vad gäller kravet på klimatanläggning utgör värme i bussen ett skall-krav och AC ett bör-krav. Detta framgår av rättelse daterad den 14 november 2008. Coach Manufactoring har reserverat sig endast mot bör-kravet avseende AC-anläggning. Vad gäller bussens insteg­ shöjd framgår det av samma rättelse att en instegshöjd om 250 mm endast utgör ett bör-krav. Coach Manufactorings offererade fordon innehåller DOM Sida 3 LÄNSRÄTTEN I 12857-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009-01- 2. 7 dessutom ett luftfjädringssystem som möjliggör en sänkning av fordonet i enlighet med vad som efterfrågas i bör-kravet. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 7 januari 2009 förordnat att Höganäs kommun inte får avsluta den påbö�jade upphandlingen till dess annat beslutas. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som fun­ nits med i förfrågningsunderlaget. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Länsrätten gör följande bedömning. I kravspecifikationen till förfrågningsunderlaget är angivet att "klimatan­ läggningen för hela bussen ska fungera tillfredsställande i två timmar oav­ sett väderleksförhållanden både under körning och hållplatsuppehåll då motorn ej är igång". I kravspecifikationen är också angivet att bussens in­ stegshöjd ska vara max 250 mm. De båda kraven utgör enligt kravspecifi­ kationen skall-krav. Fellwings har anfört att Coach Manufactoring har re- DOM Sida 4 LÄNSRÄTTEN I 12857-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009-01= 2 7 serverat sig mot skall-kravet avseende klimatanläggning och följaktligen inte uppfyllt detsamma samt att Coach Manufactoring har levererat en buss som inte uppfyller kravet beträffande instegshöjd. I en skrivelse riktad till samtliga anbudsgivare har Höganäs kommun den 14 november 2008 uppgivit att kravet gällande klimatanläggning "förtydli­ gas till skall-krav på värme och bör-krav på AC". I skrivelsen har även kravet på en instegshöjd om max 250 rmn ändrats från ett skall-krav till ett bör-krav. Av 1 kap. 9 § LOU följer att en upphandlande myndighet bl.a. ska iaktta principerna om likabehandling, öppenhet och förutsebarhet. Av principerna följer att ett förfrågningsunderlag ska vara korrekt och fullständigt. En upphandlande myndighet torde dock likafullt kunna vidta smärre justering­ ar och kompletteringar i underlaget; de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU utgör gränsen för hur långtgående sådana justeringar eller kom­ pletteringar kan vara. De kan inte vara så väsentliga att det ursprungliga föremålet för upphandlingen förändras. Utgångspunkten är således att en upphandlande myndighet, om det medför en risk för att den upphandlande myndigheten bryter mot bl.a. kravet på likabehandling och transparens, inte får ta bort eller ändra så kallade skall-krav angivna i förfrågningsun­ derlaget. I målet har dock framkommit att information om de aktuella ju­ steringarna av skall-kraven har lämnats till samtliga anbudsgivare samt att detta gjordes före sista dagen för anbudslämnandet och före öppnandet av Coach Manufactorings anbud. Enligt länsrättens mening har Höganäs kommuns förfarande inte medfört att någon anbudsgivare har blivit förför­ delad och att kraven på likabehandling och transparens därmed har åsido­ satts. Kraven så som de är utformade i skrivelsen av den 14 november 2008 får således anses vara de rådande. Vad beträffar instegshöjden utgör det följaktligen endast ett bör-krav att höjden är 250 mm. Beträffande kli­ matanläggningen har vinnande anbudsgivare Coach Manufactoring i sitt Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 12857-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 =01= 2 1 anbud under rubriken "Klimatanläggning biblioteksdelen" uppgivit föUan­ de: "Vi installerar en extra AC-anläggning för skåpet, vi kan inte garantera att den klarar två timmars drift utan landström". Reservationen innebär inte att skall-kravet avseende klimatanläggning - vilket p.g.a ovan förda reso­ nemang avser endast värme - inte är uppfyllt. Sammantaget anser länsrät­ ten att Fellwings, på sätt som bolaget gör gällande, inte har förmått göra det sannolikt att vinnande anbudsgivare inte har uppfyllt de i förfrågnings­ underlaget ställda skall-kraven och att dess anbud därmed inte skulle ha utvärderats. Inte heller vad Fellwings anfört i övrigt leder till bedömningen att Höganäs kommun har brutit mot bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att det finns skäl för ett ingripande enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU. Fellwings ansökan ska därför avslås. Länsrättens interimistiska beslut av den 7 januari 2009 upphör dänned att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphand­ lingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rät­ ten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/l b) Mikael Ohlsson· -,·