KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning I
KLAGANDE
1. Alvesta kommun 342 80 Alvesta
2. Lessebo kommun Box 13,360 50 Lessebo
3. Ljungby kommun 341 83 Ljungby
4. Markaryds kommun Box 74,285 22 Markaryd
5. Tingsryds kommun Box 88,362 22 Tingsryd
6. Uppvidinge kommun Box 59. 360 70 Aseda
7. Växjö kommun
Box 1222,351 12 Växjö
8. Växjö Kyrkliga Samfällighet Box 307,352 33 Växjö
9. Älmhults kommun Box 500,343 23 Älmhult
Ombud för samtliga: David Braic
c/o Växjö kommun,Upphandlingsenheten Box 1222,351 12 Växjö
MOTPART
Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081, 120 05 Arsta
DOM
Sida l (6) Mål nr 1557-08
I K<ffi�U��E<M��-�� f 2008 -10- 0 7
Avö
Dnr
Doss Aktbil
 2008 -10- 0 6
Meddelad i Jönköping
 Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen Länsrätten
För kännedom För verkställighet För delgivning
Dok.Id 63298
Postadress
Box 2203
550 02 Jönköping
Allmänna ombudet
�kurcul)�c,yIt/
Besöksadress
Slottsgatan 5
Telefon Telefax
036-15 65 00 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-11:30 13:00-15:00
Ombud: Advokaten Eva-Maj Miihlenbock och Jur.kand. Henrik Sollenbom
Box 14240, 104 40 Stockholm
 
 ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Länsrättens i Kronobergs län dom den 22 april 2008 i mål nr 223-08, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU)
Alvesta kommun, Lessebo kommun, Ljungby kommun, Markaryds kommun, Tingsryds kommun, Uppvidinge kommun, Växjö kommun, Älmhults kommun och Växjö Kyrkliga Samfällighet (kommunerna) yrkar att kammarrätten med ändring av länsrättens dom ska avslå Menigo Foodservice AB:s (Menigo) ansökan om överprövning samt upphäva länsrättens beslut den 22 februari 2008 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Kommunerna anför i huvudsak följande. Vid upphandlingen av grossistsortimentet har strävan varit att få in så kompletta anbud som möjligt. Varje anbud har värderats utifrån sina egna meriter, i före­ kommande fall med tillämpning av belastningspris, och har inte ställts i relation till övriga anbud. Metoden med belastningspris har använts för att undvika att ett anbud diskvalificeras på grund av att anbudsgivaren inte har kunnat eller velat offerera samtliga efterfrågade produkter. Belastningspriset har också inneburit premiering av den eller de anbudsgivare som har lämnat pris på samtliga efterfrågade produkter eller på fler produkter än andra anbudsgivare. Metoden har varit nödvändig för att kunna genomföra en rättvisande utvärdering (nollställning) av inkomna anbud. Länsrätten har uppfattningen att förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen med belastningspris strider mot kraven på likabehandling och förutsägbarhet, eftersom metoden inte innehåller några begränsningar för användningen av exempelvis antalet positioner med fingerade prisuppgifter per anbud inom en grupp. Kommunerna kan inte finna att länsrättens uppfattning har stöd i lag eller praxis. Av förfrågningsunderlaget framgår klart och tydligt hur icke godkända eller icke offererade produkter ska behandlas i anbudsutvärderingen. Kammarrätten i Göteborg har i dom den 13 mars 2008 i mål nr 7080--7081-07 bedömt att en "nollställningsmetod"
Sida 2 Mål nr 1557-08
  
Sida 3 Mål nr 1557-08
likartad med det av kommunerna tillämpade belastningspriset inte åsidosatte LOU:s principer om likabehandling, transparens och proportionalitet.
Menigo bestrider bifall till överklagandet och anför huvudsakligen följande. Kommunerna har utformat och tillämpat en utvärderingsmodell med så snäva krav på inner- och ytterförpackningar att de uppenbarligen inte står i proportion till upphandlingsföremålet. De har anpassat det aktuella förfrågningsunderlaget utifrån en viss leverantörs sortiment. För det fall ovannämnda eller andra uppställda krav inte uppfylls föreskriver utvärderingsmodellen vidare att anbudsgivarens kostnad för denna position ska beräknas utifrån ett av kommunerna uppställt belastningspris. Det sätt på vilket belastningspriset har tillämpats har medfört att respektive anbud inte har bedömts utifrån sina egna meriter. Belastningspriset är därutöver inte proportionerligt och det är felaktigt åsatt samma oproportionerliga värde oavsett produkt eller produktgrnpp. Påslaget om 50 procent jämfört med prisutvecklingen den senaste tolvmånadersperioden kan aldrig anses proportionerlig. Den generella kostnadsutvecklingen för den aktuella perioden har varit avsevärt mycket lägre än 50 procent. Belastningsprisets bristande proportionalitet blir därutöver än mer tydligt vid en jämförelse mellan belastningspriser som Menigo de facto påförts och de av vinnande leverantör offererade priserna. Förfrågningsunderlagets förutsägbarhet brister, eftersom respektive anbudsgivares totalvärde inte endast blir beroende av antalet godkända eller underkända positioner utan i allra högsta grad av vilka positioner som har lågt eller högt belastningspris i relation till annan
anbudsgivares anbud. Av avgörande betydelse blir också om dessa positioner har volymmässig stor betydelse, dvs. stort genomslag för anbudets totalvärde. Respektive anbud har inte utvärderats mot det som offererats utan snarare med utgångspunkt i det som inte offererats. I den uppställda utvärderingsmodellen har kommunerna även sammanblandat s.k. skall-krav och bör-krav. - Kommunerna påstår att det förhållandet att belastningspriset inte begränsats inte strider mot principerna om
 
 Sida 4 Mål nr 1557-08
likabehandling och transparens. Att kommunernas uppfattning är felaktig vinner stöd av kammarrättens dom den 12 februari 2008 i mål nr 3768- 07. Det av kommunerna åberopade avgörandet av Kammarrätten i Göteborg ger inte stöd för kommunernas uppfattning mot bakgrund av de väsentliga skillnaderna mellan upphandlingarna.
Kommunerna genmäler bl.a. följande. Krav på inner- och ytterför­ packningar har varit en faktor vid den samlade bedömningen av produkt­ egenskaperna. Menigo har med ytterst få undantag haft möjlighet att erbjuda delade förpackningar, alternativa produkter, olika prisnivåer m.m. inom ramen för ställda krav i förfrågningsunderlaget. - På grund av upphandlingens art och omfattning är det omöjligt att kunna förutse prisbilden från upphandlingsförberedelserna till sista anbudsdagen. Belastningspriset är ett snittpris avsett att kompensera prisvariationer. Anbudsgivarna har haft möjlighet att offerera flera olika produkter med olika prisbild inom respektive position. Belastningspriset kan användas för att kompensera de prisvariationer som kan uppkomma på grund av denna möjlighet. De produkter som inte uppfyller ställda kvalitetskrav har åsatts belastningspris oavsett volym. Detsamma gäller om någon efterfrågad produkt inte har offererats. Belastningspriset utgörs av ett i förväg känt snittpris uppräknat med 50 procent. Belastningspriset per position är dessutom angivet i förfrågningsunderlaget. Upphandlingen har genomförts i enlighet med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och utfallet har visat att det ekonomiskt mest fördelaktiga har varit att anta Servera R & S AB:s anbud. - Kommunerna inger och åberopar sammanställning över tilldelningsbeslut, korrigerat värderingsvärde och utdrag ur förfrågningsunderlaget "Utvärdering".
Menigo anför därefter bl.a. följande. Menigo bestrider att bolaget skulle ha haft möjlighet att erbjuda alternativa produkter till olika prisnivåer inom ramen för ställda krav i förfrågningsunderlaget. Kraven på inner­ och ytterförpackningar hade kunnat ställas på ett betydligt mindre snävt sätt utan att försaka syftet med upphandlingen. Om detta krav hade

 Sida 5 Mål nr 1557-08
utformats i enlighet med principerna i LOU hade bolagets anbud omfattat såväl fler alternativa produkter som ett betydligt lägre offererat totalvärde. - Med hänvisning till såväl Storhushållsprisindex och Konsumentprisindex som Serveras egna offererade priser kan ett åsättande av ett belastningspris med ett påslag om 50 procent aldrig stå i proportion till det av kommunerna uppgivna syftet. Den generella kostnadsutvecklingen för aktuell period var avsevärt mycket lägre än 50 procent. Det är korrekt att det av förfrågningsunderlaget framgår vilket belastningspris som skulle påföras ej godkänd eller utelämnad produkt. Detta innebär dock inte att den använda utvärderingsmodellen varit förutsägbar.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser framgår av länsrättens dom.
I anbudsutvärderingen har en utvärderingsmodell med ett s.k. belastningsvärde använts. De anbudsgivare som inte har lämnat anbud på någon eller några varor har påförts ett "referenspris" för denna vara. Referenspriset motsvarar det snittpris som kommunen har betalat för varan under det senaste året före upphandlingen med ett påslag om 50 procent. Kommunerna hävdar att i procentpåslaget har hänsyn tagits till bl.a. prisjusteringar innan anbuden skulle lämnas in. Även för varor som inte uppfyller ställda krav har använts belastningsvärden som räknats fram på samma sätt.
Syftet med belastningsvärdet är att försöka få anbudsgivarna att offerera så många varor som möjligt. Det finns fog för att i en anbudsutvärdering i upphandling avseende grossist för livsmedelsleveranser premiera anbudsgivare som offererar flertalet i förfrågningsunderlaget efterfrågade produkter. I förfrågningsunderlaget har förutsättningarna för påförande av belastningsvärde och beräkningen därav redovisats. Anbudsgivarna har i förväg kunnat kontrollera belastningsvärde för respektive position

 Sida 6 Mål nr 1557-08
för det fall deras anbud inte omfattade en viss position eller om den offererade varan inte uppfyllde de ställda kraven. Användningen av belastningsvärden har därmed varit förutsägbar och leverantörerna har behandlats lika i detta avseende. Med hänsyn till syftet med belastnings­ värdet är såväl det procentuella påslaget som användningen därav proportionerlig. Det kan inte uppställas krav på att användningen av metoden ska begränsas, genom att antalet positioner med sådana värden begränsas eller att det för vissa positioner ska gälla att prisuppgifter måste lämnas. Länsrätten har således inte haft fog för att förordna att upphandlingen avseende nu aktuella grupper ska göras om på denna grund, varför överklagandet bör bifallas.
Menigo har i sin framställan hos länsrätten och i därefter ingivna yttranden åberopat ytterligare grunder för sin begäran om överprövning. Länsrätten har i sin dom inte prövat dessa ytterligare omständigheter varigenom Menigo ifrågasätter upphandlingens förenlighet med LOU. Eftersom dessa grunder inte har prövats i länsrätten, ska målet återförvisas dit för sådan prövning.
DOMSLUT
Kammarrätten upphäver länsrättens dom och återförvisar målet till länsrätten för erforderlig handläggning.
Kammarrätten förordnar med stöd av 7 kap. 2 § andra stycket LOU att upphandlingen såvitt avser samtliga grupper utom tre, fem och åtta inte får avslutats förrän något annat beslutas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
'/
Peter Rosen   Elisabeth Hagel·n Föredragande: Anders Poulsen/'9t'
 I
referent

 LÄNSRÄTTENI KRONOBERGS LÄN
SÖKANDE
DOM
2008-04-22 Meddelad i Växjö
Mål nr 223-08 E Rotel 2
.,.
Sida I (12)' BILAGAA
   .. J·, )
Menigo FoodserviceAB, 556044-4647 Box 9081
120 05 Årsta
Ombud:Advokat Eva-Maj Mtihlenbock Advokatfirman Lindahl KB
Box 14240
104 40 Stockholm
Ombud: Jur.kand. Henrik Sollenbom Advokatfirman Lindahl KB
Box 14240
104 40 Stockholm
MOTPARTER
1.Alvesta kommun 342 80Alvesta
2. Lessebo kommun Box 13
360 50 L essebo
3. Ljungby kommun 341 83 Ljungby
4. Markaryds kommun Box 74
285 22 Markaryd
5. Tingsryds kommun Box 88
362 22 Tingsryd
6. Uppvidinge kommun Box 59
360 70 Åseda
7. Växjö kommun Box 1222
351 12 Växjö
8. Växjö Kyrkliga Samfällighet Box 307
    Dok.Id 28547
Postadress
Box 42
351 03 Växjö
Besöksadress
Kungsgatan 8
Telefon
0470-868 00
E-post: lansrattenikronoberg@dorn.se
 Telefax
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00~12:00
 0470-869 50
13:00-15:00

 LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN
352 33 Växjö
9. Älmhults kommun Box 500
343 23 Älmhult
DOM
Sida 2 223-08
      )
Ombud för 1-6, 8-9: David Braic c/o Växjö kommun Upphandlingsenheten
Box 1222
351 12 Växjö
SAKEN
Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU)
Alvesta, Lessebo, Ljungby, Markaryds, Tingsryds, Uppvidinge, Växjö och Älmhults kommuner samt Växjö Kyrkliga Samfällighet (kommunerna) har genomfört en upphandling benämnd Livsmedel, referensnummer U-07-09 (upphandlingen). Upphandlingen har genomförts som en öppen upphand­ ling. Upphandlingen består av tio olika grupper. Tilldelningsbesluten fatta­ des för respektive grupp den 12 februari 2008.
YRKANDEN M.M.
Meniga FoodserviceAB (Meniga) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen, förutom vad gäller grupp tre, fem och åtta, skall avbrytas och göras om och i andra hand att rättelse skall ske på så sätt att en ny utvärdering och tilldelning sker i berörda grupper.
Kommunerna motsätter sig bifall till ansökningen.
Länsrätten beslutade den 22 respektive den 26 februari 2008 att upphand­ lingen, såvitt avser samtliga grupper utom tre, fem och åtta, inte far avslutas i avvaktan på att länsrätten beslutar något annat.
 
Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 223-08
KRONOBERGS LÄN GRUNDER
 Menigo har anfört i huvudsak följande. Kommunerna har brutit mot huvud­ regeln om affärsmässighet i I kap. 4 § LOU och de däri innefattade princi­ perna om transparens, proportionalitet, och likabehandling. Kommunerna har sammanblandat skall-krav och bör-krav i strid med principen om trans­ parens. Kommunerna har tillämpat ett belastningspris på ett sådant sätt att
respektive anbud inte har kommit att utvärderas på sina egna meriter. - Det av kommunerna tillämpade belastningspriset med ett påslag om 50 procent (faktorn 1,5) är inte proportionerligt. En direkt följd av det av kommunerna tillämpade belastningspriset i sin nuvarande form är att respektive anbud inte kommit att bedömas utifrån sina egna meriter, dvs. anbudet har inte
utvärderats mot det som offererats utan snarare med utgångspunkt från det som inte offererats. Ett sådant förfarande står i direkt strid med de gemen­ skapsrättsliga principerna. Oaktat detta förhållande vill Menige i denna del även framhålla att ett påslag med faktorn 1,5 (dvs. 50 procent) jämfört med den senaste 12 månaders perioden i sig aldrig kan anses proportionerligt och således inte heller förenligt med huvudregeln om affärsmässighet i
I kap. 4 § LOU. Genom det av kommunerna tillämpade belastningspriset har således oproportionerlig vikt lagts vid just det som inte offererats. Me­ niga bestrider att åtgärden med belastningspris är lämplig och effektiv för att uppnå det av kommunerna uppgivna syftet. För det fall påslag överhu­ vudtaget skall användas, konstateras att kommunerna kunnat åsätta belast­ ningspriset en betydligt lägre procentsats än 50 procent. Noteras kan att konsumentprisindex för den senaste tolvmånadersperioden innan sista dag för anbudsinlämning varit 2,2 procent och den föregående tolvmånaderspe­
rioden varit I ,5 procent. Att under dessa förutsättningar åsätta ett påslag om drygt 50 procent framstår som högst anmärkningsvärt. Belastningsprisets påslag om 50 procent resulterar i att det för upphandlingens utgång är av
      
 Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 223-08
helt avgörande betydelse huruvida de offererade produkterna bedöms upp­ fylla uppställda krav på exempelvis inner- och ytterförpackningar. Det skall även i detta sammanhang framhållas att belastningspriset har stor betydelse för utvärderingen av produktens kvalitet. Den negativa effekten av kommu­
nernas uppställda belastningspris kan under dessa förutsättningar aldrig anses stå i rimlig proportion till belastningsprisets syfte. Eftersom det av kommunerna påförda belastningspriset om 50 procent jämfört med den se­ naste tolvmånadersperioden inte är proportionerligt är det inte heller fören­ ligt med LOU och gemenskapsrätten. - Meniga menar att den av kommu­
nerna uppställda utvärderingsmodellen vad gäller kriteriet Pris (vilket är det kriteriet som tillmäts störst vikt i upphandlingen) å ena sidan föreskriver att endast de produkter som uppfyller förfrågningsunderlagets krav går vidare till utvärdering. Å andra sidan föreskriver samma modell att en leverantörs
kostnad, för det fall leverantören helt saknar godkänd produkt på en posi­ tion, skall beräknas utifrån ett uppställt belastningspris avseende denna po­
sition. Kommunerna synes, i strid med principen om transparens, i denna del ha sammanblandat skall-krav med bör-krav med den följd att förfråg­ ningsunderlagets förutsägbarhet betydligt reduceras. Menige vill i detta sammanhang även framhålla att nämnda belastningspris är synnerligen oförmånligt varför det för upphandlingens utgång är av helt avgörande be­ tydelse huruvida offererad produkt bedöms uppfylla uppställda krav på in­ ner- och ytterförpackningar. - Den av kommunerna tillämpade utvärde­ ringsmodellen och däri uppställda krav på inner- och ytterförpackningar är
så snäva att de uppenbarligen inte står i rimlig proportion till upphandlings­ föremålet. Av den i LOU innefattade proportionalitetsprincipen följer att uppställda krav i en utvärderingsmodell måste ha ett såväl naturligt sam­ band med, som stå i rimlig proportion till, det som upphandlas. Uppställda krav .far således inte vara mer långtgående än vad som är motiverat med
hänsyn till upphandlingsföremålet.
KRONOBERGS LÄN
     
 Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 223-08
Meniga ifrågasätter inte det förhållande att det finns ett naturligt samband mellan upphandlingens syfte och uppställande av krav på såväl inner- som ytterförpackningar (dvs. angivna intervall mellan lägsta och högsta godtag­ bara vikt eller volym). Kommunerna hade kunnat ställa nämnda krav på ett betydligt mindre snävt sätt utan att försaka syftet med upphandlingen. Me­
niga menar att de av kommunerna i förevarande upphandling ställda inter­ vallerna avseende inner- och ytterförpackningar är så snäva att de f'ar till resultat att utvärderingsmodellens krav, utan att vara motiverade av sakliga skäl, de facto utesluter flertalet av de på marknaden erbjudna produktalter­ nativen, varför modellens krav i denna del uppenbarligen inte står i rimlig
proportion till upphandlingsföremålet. Meniga konstaterar att enbart det förhållandet att kommunerna anser sig ha kopplat samtliga krav direkt mot verksamheternas behov inte ensamt kan legitimera uppställda krav. Detta
eftersom bedömningen av om proportionalitetsprincipen åsidosatts är fristå­ ende denna fråga, då utgångspunkten för denna bedömning inte är hur kra­ ven bestäms utan om det finns ett rimligt förhållande mellan det eftersträ­ vade målet och de vidtagna åtgärderna. På samma sätt kan inte heller kom­ munernas generella hänvisning till att kommunerna saknar vetskap om andra produkters varianter av förpackningar legitimera dessa alltför snävt
ställda krav på inner- och ytterförpackningar. Förklaringen till de orimliga konsekvenser som uppstår vid tillämpning för snäva intervaller härrör från det högst naturliga förhållandet att olika fabrikörer använder sig av olika förpackningar och att ett alltför snävt utpekande av vikt eller volym då onekligen, och tvärt emot upphandlingsreglemas syfte, får en konkurrens­ hämmandeeffekt. Sådanauppställdakravsomdeovanståendevilkasvår­
ligen kan, och inte heller har, motiverats utifrån sakliga skäl kan snarast likställas med utpekandet av vissa specifika produkter, utan angivande av att även liknande produkter kan komma att godtas. Ett sådant agerande är enligt praxis inte förenligt med LOU eller de gemenskapsrättsliga princi­ perna. I enlighet men ovanstående står fcHjaktligen den av kommunerna uppställda utvärderingsmodellen i den del som avser kriteriet Pris i strid
KRONOBERGS LÄN
    j) j)
 
Sida 6 LXNSRÄTTEN I DOM 223-08
KRONOBERGS LÄN
med proportionalitetsprincipen. - I I kap. 4 § LOU anges huvudregeln för all upphandling enligt LOU innebärande att offentlig upphandling alltid skall ske på marknadens villkor och genomdrivas affärsmässigt samt utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt. I kravet på objektivitet innefattas att alla anbudsgivare och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Ett utav syftena med I kap. 4 § LOU är således att försvåra möjligheterna
för en upphandlande enhet att i en upphandling gynna eller missgynna viss leverantör på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt (lika­ behandlingsprincipen). Det underlag som ligger till grund för upphandling­ en baseras på statistik för en tolvmånaders period. Detta förhållande kan av
Meniga inte förstås på annat sätt än att kommunerna vid utformandet av förfrågningsunderlaget och de däri innefattade kraven på bl.a. inner- och ytterförpackningar de facto tagit sin utgångspunkt i de produkter, och följ­ aktligen den utformning av inner- och ytterförpackningar, som den nuva­
rande leverantören Servera har i sitt sortiment. Ett sådant agerande, dvs. en anpassning av förfrågningsunderlaget utifrån viss leverantör, kan aldrig anses vara förenligt med den i LOU innefattade principen om likabehand­ ling. Såsom Meniga har uppfattat kommunerna i denna del menar kommu­ nerna att det förhållandet att den nuvarande leverantören tidigare uppfyllt kommunernas då ställda krav avseende förpackningar resulterar i att kom­ munerna vid nu aktuell upphandling kunnat utforma sitt förfrågningsunder­
lag med utgångspunkt i de produkter samt förpackningsstorlekar som den nuvarande leverantören erbjuder. Menigo ifrågasätter att kommunerna vid utformningen av dessa krav tagit sin utgångspunkt i de produkter som den nuvarande leverantören har i sitt sortiment. Detta eftersom redan det förhål­ landet att den nuvarande leverantören de facto har etablerade rutiner för produkter vilka per automatik kommer att innefattas inom de av kommu­ nerna uppställda intervallerna för inner- och ytterförpackningarna utgör en konkurrensfördel. Den nuvarande leverantören får på detta sätt en betydan­
de konkurrensfördel jämfört med övriga reella och potentiella anbudsgiva- re. Detta särskilt om man beaktar hur kommunerna sedern1era även valt att
      
Sida 7 L.:iNSRÄTTEN I DOM 223-08
tillämpa oproportionerligt snäva krav på inner- och ytterförpackningar i kombination med ett synnerligt oförmånligt belastningspris. - Genom de sätt på vilket kommunerna utfonnat och sedermera genomfört upphandling­ en har denna kommit att styras mot den redan befintliga leverantören. Ett
agerande som, alldeles oavsett kommunernas avsikt och syfte, medfört att upphandlingen inte genomförts på ett sådant sätt att den varit ägnad att leda till rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelak­ tigt antas. Ett sådant agerande står i direkt strid med såväl 1 kap. 4 § LOU som de gemenskapsrättsliga principerna. Till följd av de felaktigheter som
begåtts i upphandlingen kommer Meniga att lida skada.
Kommunerna har anfört i huvudsak följande. Upphandlingens syfte har varit att tillgodose behovet av livsmedel hos olika verksamheter i kommu­ nerna. Verksamheterna är differentierade och består såväl av storkök och
medelstora kök som av små enheter där önskemålen/kraven inte bara avser själva produkten utan även alla åldersgrupper, både inom skol- och barn­ omsorgsverksamhet och omsorgsverksamhet med äldreboende m.m. Totalt berörs cirka 250 enheter. - Kvalificeringskraven uttrycks i form av egen­ skaper som respektive produkt skall uppfylla för att bli godkänd. De önsk­ värda egenskaperna har tagits fram av referensgrupper bestående av före­ trädare för de olika verksamheterna. Egenskaperna utgår ifrån de olika verksamheternas behov och är naturligtvis inte anpassade efter en viss gros­
sists sortiment. Det är ett kvalificeringskrav (skall-krav) att varje produkt skall ha de egenskaper som efterfrågas. Det finns inga hinder mot att sam­ ma kriterier används som skall-krav och utvärderingskriterier om förutsätt­ ningarna är tydliga i förfrågningsunderlaget. Ett anbud diskvalificeras dock inte på grund av att en eller flera produkter blivit underkända eller inte offe­ rerade. För att undvika diskvalificering av en grossists hela anbud har me­
toden med belastningspris använts. Det framgår tydligt av förfrågningsun­ derlaget vilka egenskaper de efterfrågade produkterna skall ha och att be­ lastningspris vid anbudsutvärderingen kommer att åsättas den produkt som
KRONOBERGS LÄN
     j)
 
Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 223-08
underkänts eller inte offererats. Erfarenheten visar att det vid livsmedels­ upphandlingar är näst intill omöjligt att få in anbud där samtliga anbudsgi­ vare svarar på samtliga efterfrågade produkter vilket i sin tur omöjliggör en nollställning av anbuden. På grund därav har metoden med belastningspris använts. - Metoden med belastningspris innebär att en underkänd eller ej offererad produkt åsätts ett på förhand i förfrågningsunderlaget definierat belastningspris. Belastningspriset baseras på jämförelsepriset för tidigare
inköpta produkter som har legat till grund för aktuell position, baserat på statistik för en tolvmånadersperiod. Det kan vara flera olika produkter med samma egenskaper och samma vikt som tillsammans utgör grund för posi­ tionen. Den totala kostnaden för de produkter som ingår i en position divi­ derad med samma produkts kvantitet ger ett jämförelsepris som sedan mul­ tiplicera med faktorn 1,5. Faktorn är avsedd att kompensera prisjusteringar
från statistikperiodens början till gällande basprisdag vid anbudets inläm­ nande samt de prisskillnader som forekommer mellan olika produkter. Tidsperioden från prisuppgifter i statistik till basprisdag kan uppgå till två år. Det är inte ovanligt med prisökningar från allt mellan 5 - 75 procent beroende på produktgrupp. Menigos hänvisning till konsumentprisindex saknar relevans eftersom detta index även omfattar produkter som inte har någon direkt koppling till livsmedel eller till de prisvariationer inom som förekommer inom livsmedelbranschen. Av 1307 positioner avseende gros­
sistsortimentet har Menigo godkänts på 74,4 procent och konkurrerande anbud har godkänts på 78 procent av positionerna. Utfallet visar att respek­ tive anbud har godkänts efter sina egna meriter så långt det har varit möjligt och i enlighet med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget. Båda an­ budsgivama har bedömts lika och förutsättningarna har tydligt beskrivits i förfrågningsunderlaget. Likabehandlingsprincipen och principen om trans­
parens har således iakttagits. Metoden med belastningspris har varit nöd­ vändig för att kunna utvärdera inkomna anbud. Huvudsyftet med belast­ ningspris har varit att presumtiva anbudsgivare i största möjliga mån skall anpassa sina produkter efter köparens krav. Belastningspriset är också en
KRONOBERGS LÄN
   )
  
 LÄNSRÄTTENI DOM KRONOBERGS LÄN
Sida 9 223-08
signal till presumtiva anbudsgivare att i möjligaste mån anstränga sig för att uppfylla ställda krav på produkter för att på detta sätt uppnå största möjliga sortimensbredd. Ett betydligt lägre belastningspris skulle kunna innebära att det för en anbudsgivare vore mer fördelaktigt att åsättas ett belastningspris än att faktiskt offerera en eller flera produkter. - En viktig faktor vid upp­ handlingen har varit kraven på produkternas inner- och ytterförpackningar. Dessa krav är direkt kopplade till och har uppställts endast utifrån verksam­
hetens behov, ekonomi, förvaringsmöjligheter, arbetsmiljö och i viss mån tillgång till hjälpredskap. De uppställda kraven måste därmed anses stå i rimlig proportion till de produkter som upphandlas. Menigo ifrågasätter inte heller att det finns ett naturligt samband mellan upphandlingsföremålet och
uppställande av krav på såväl inner- som ytterförpackningar. Vad gäller Menigos påstående att intervallkravet avseende förpackningarna utesluter flertalet produkter på marknaden och därför är oproportionerligt anser kommunerna att det inte rimligen kan begäras att kommunerna skall ha vet­
skap om alla producenters yarianter av förpackningar. Det bör ligga i en grossists intresse att aktivt föra dialog och förhandling med olika producen­ ter i syfte att anpassa sortimentet till kunders efterfrågan, vilket skulle främ­
ja konkurrensen. Vad gäller Menigos påstående om att förpackningsinter­ vallen har varit för snäva menar kommunerna att en gränsdragningsproble­ matik alltid uppstår oavsett var gränsen sätts. Meniga har såväl som andra anbudsgivare påförts belastningspris för icke godkända positioner. Inte en­ bart krav avseende inner- och ytterförpackningar har renderat belastnings­ pris. Avvikande produktegenskaper som för hög sockerhalt, för hög salthalt,
otillräckligt fruktinnehåll, ej ekologiskt odlad eller rättvisemärkt produkt har medfört att belastningspris har påförts. Det kan inte anses anmärknings­ värt att upphandlingsvolymer och produkter enligt förd statistik har utgjort grund för förfrågningsunderlaget eftersom statistiken speglar verksamheter­
nas behov av olika livsmedel. Menigos påstående att de efterfrågande pro­ dukterna har anpassats till den nuvarande grossistens sortiment och att upp­ handlingen därmed strider mot likabehandlingsprincipen är sålunda grund-
    
      )
Sida I0 LÄNSRÄTTEN I DOM 223-08
KRONOBERGS LÄN
löst. Det är snarare så att nuvarande leverantör har anpassat sitt sortiment till kommunernas krav i den föregående upphandlingen. - Kommunerna är av den uppfattningen att upphandlingen har genomförts på ett sakligt och affärsmässigt sätt samt med iakttagande av principerna om transparens, likabehandling och proportionalitet. Menigos talan bör därför lämnas utan
bifall.
DOMSKÄL
I övergångsbestämmelserna till den från och med den 1 januari 2008 gäl­ lande lagen (2007:1091) om offentlig upphandling sägs att bestämmelserna i den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling skall tillämpas på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom
den här upphandlingen påbörjades under 2007 gäller alltså den äldre lag­ stiftningen på upphandlingen.
I1 kap. 4 § LOU sägs att en upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt och utan ovidkommande hänsyn. Enligt bestämmelserna om rättning och komplettering av anbud i 1 kap. 21 § LOU kan den upphandlande enhe­ ten formlöst initiera att anbudsgivaren ändrar fel som är uppenbara. Iförar­ betena anges att även i och för sig väsentliga förändringar kan vara tillåtna,
förutsatt att särbehandling eller konkurrensbegränsning inte uppkommer. Bestämmelserna om rättning och komplettering av anbud bör tillämpas re­ striktivt. (Prop. 1992/93:88 s. 70f)
Vid prövning av anbud gäller enligt I kap. 22 § LOU att en upphandlande enhet skall anta antingen
l . det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris.
 
  )
Sida I I
LÄNSRÄTTENI DOM 223-08 KRONOBERGS LÄN
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter, som pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i för­ frågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän­
digheter den �illmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först.
Av 7 kap. 2 § LOU följer att om en upphandlande enhet har brutit mot
I kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att
leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse skett.
I förfrågningsunderlaget anges bland annat följande. Beloppet i kolumnen "Referenspris" används till två saker. Dels för att beräkna kvalitetsav­
drag/påslag och dels för beräkning av belastningspris i de fall inget svar har inkommit från leverantören. Referenspriset skapas utifrån jämförelsepriset på tidigare inköpta produkter som har legat till grund för den aktuella posi­ tionen. Det kan vara flera olika produkter med samma egenskaper och samma vikt som tillsammans utgör grund för positionen. Underlaget som ligger till grund för en upphandling baseras på statistik för en 12 månaders
period. Den totala kostnaden för de produkter som ingår i en position divi­ derat i samma produkters kvantitet ger ett jämförelsepris som sedan multi­ pliceras med faktorn 1,5 för att få fram referenspriset. Faktorn är avsedd att höja priset för att omfatta prishöjningar under året samt de prisskillnader som finns normalt mellan olika företags produkter. Om det inte finns någon godkänd produkt på en position i en leverantörs anbud kommer leverantö­
ren på den positionen belastas med belastningspriset (referenspris * färdig­ mängd) i enlighet med förfrågningsunderlaget.
  
   )
Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 223-08
KRONOBERGS LÄN
För en upphandling av det slag som här är aktuell f'ar det i viss utsträckning accepteras att förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen i alla delar inte kan utformas optimalt. Bristerna i utformningen f'ar dock inte vara av det slag att upphandlingsförfarandet strider mot LOU eller någon av de
grundläggande principer nämnda lag bygger på. Några begränsningar av användningen av metoden med belastningspris såsom av antalet positioner med fingerade prisuppgifter per anbud inom en grupp har inte angetts i för­ frågningsunderlaget. Utformningen av förfrågningsunderlaget får mot den­ na bakgrund bedömas vara bristfällig. Bristerna är enligt länsrättens mening av sådan omfattning att upphandlingen får anses strida mot kraven på lika­
behandling och förutsägbarhet och att detta medfört skada eller risk för skada för Meniga i dess ställning som leverantör. Eftersom bristen är hän­ förlig till förfrågningsunderlaget kan bristen inte åtgärdas genom en ny ut­
värdering. Upphandlingen skall därför göras om.
DOMSLUT
Länsrätten beslutar att upphandlingen, såvitt avser samtliga grupper utom tre, fem och åtta skall göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D)
 )
)
   
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Bilaga 3
   Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla;
I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten
det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
 DV 681 Z00l-12 Formulär 1
2.