F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… # Fšredragande: Carin Gunnarsson S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART VŠxjš kommun Box 1222 351 12 VŠxjš SAKEN D O M 2014-03-11 Meddelad i VŠxjš MŒl nr 3386-13 KONKURRENSVERKET 20T4-03- 11 Avd 'JZ/ Dok.Id 86262 Postadress Box 42 351 03 VŠxjš Besšksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:30 Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) F…RV AL TNINGSR€TTENS A VG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att VŠxjš kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 81 000 kr. ´Sm3^,,3 Aktbil 6 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I V€XJ… YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansšker om att VŠxjš kommun (kommunen) enligt 17 kap. 1 ¤ 3. L O U ska fšrpliktas att till staten betala 81 000 kr i upphand- lingsskadeavgift. Till stšd fšr sin ansškan anfšr Konkurrensverket bl.a. fšljande. Kommunen har brutit mot L O U genom att den 19 september 2012 ingŒ avtal med One Nordic A B utan fšregŒende annonsering enligt 15 kap. 4 ¤ LOU, trots att fšrutsŠttningarna fšr ett sŒdant agerande inte var uppfyllda. Det ingŒngna avtalet utgšr dŠrmed en otillŒten direktupphand- ling. Kommunen medger att det Šr frŒga om en otillŒten direktupphandling och att betala upphandlingsskadeavgift med 35 000 kr. Konkurrensverket utvecklar sin talan och anfšr fšljande. A v kommunens internutredning framgŒr att inkšp har skett under perioden 2010-2012 till betydande belopp utan korrekt upphandling. Under 2012 skickade kom- munen ut anbudsunderlag avseende anlŠggande av trafiksignalanlŠggning m.m. till tre utvalda leverantšrer. TvŒ av dessa leverantšrer inkom med anbud, dŠribland One Nordic AB. Kommunen ingick avtal med One Nor- dic AB den 19 september 2012. Av 15 kap 3 ¤ LOU fšljer att en upphand- lande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt som omfattas av L O U vars vŠrde šverstiger 15 procent av tršskelvŠrdet, ska annonsera upphand- lingen i enlighet med 15 kap 4 ¤ LOU. En upphandlande myndighet fŒr ingŒ avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering endast i vissa specificerade undantagsfall. Eftersom avtalets kontraktsvŠrde šverstiger grŠnsen fšr direktupphandling (284 631 kr) skulle kommunens ingŒende av avtalet ha fšregŒtts av en konkurrensutsŠttning genom ett annonserat fšrfa- rande. NŒgot sŒdant fšrfarande har inte skett. NŒgra omstŠndigheter som skulle kunna motivera en direkttilldelning av avtalet fšreligger inte. Kom- munens ingŒende av avtalet utgšr dŠrfšr en otillŒten direktupphandling. En 2 3386-13 F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 3 3386-13 sŒdan formlšs konkurrensutsŠttning som kommunen har fšretagit kan inte ersŠtta det annonserade fšrfarande som fšreskrivs i LOU. Det samman- lagda vŠrdet av avtalet uppgŒr till 926 638 kr. Vid otillŒten direktupphand- ling fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 ¤ 3 LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Enligt Konkurrensverkets mening bšr upphandlingsavgiftens storlek vid otillŒten upphandling berŠknas med utgŒngspunkt i det ingŒngna avtalets kontrakts- vŠrde. Vid otillŒtna direktupphandlingar dŠr vare sig fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠndigheter fšreligger bšr upphandlingsskadeavgiften en- ligt Konkurrensverkets uppfattning ligga pŒ 7-8 procent av avtalets vŠrde. En okunskap om innehŒllet i gŠllande rŠtt kan inte tillmŠtas en fšrmild- rande inverkan vid faststŠllandet av sanktionsvŠrdet. I fšrevarande mŒl anser Konkurrensverket att fšrsvŒrande omstŠndigheter ska tillmŠtas bety- delse vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiften. Kommunens tek- niska fšrvaltning har haft bristande rutiner vid sin tillŠmpning av LOU under en lŠngre tid. Mot bakgrund av preskriptionsregeln i 17 kap 7 ¤ andra stycket LOU avser Konkurrensverkets ansškningar fem avtal som kommunen ingŒtt genom otillŒtna direktupphandlingar under hšsten 2012. Dessa fem upphandlingar har gjorts under en begrŠnsad tid (13 september 2 0 1 2 - 2 6 november 2012) och utgšr enligt Konkurrensverket ett upprepat beteende. Enligt Konkurrensverkets uppfattning utgšr sŒvŠl de bristande rutinerna som det beskrivna upprepade beteendet sŒdana fšrhŒllanden hos den upphandlande myndigheten som ska tillmŠtas betydelse vid faststŠl- lande av sanktionsvŠrdet. Upphandlingsskadeavgiften ska dŠrfšr bestŠm- mas till ett hšgre belopp Šn vad som skulle ske i normalfallet. NŒgra fšrmildrande omstŠndigheter har inte framkommit. A vgiften bšr dŠrfšr bestŠmmas till ett belopp som ligger šver mitten av den švre delen av ska- lan. En upphandlingsskadeavgift om 81 000 kr motsvarar ca 8,8 procent av kontraktsvŠrdet och Šr enligt Konkurrensverket en avskrŠckande och pro- portionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. KonkurrensutsŠttning- ar, likt den som kommunen har genomfšrt, har inte tillmŠtts nŒgon sŠn- F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 4 3386-13 kŠnde verkan vid faststŠllandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek i tidigare avgšrande. Kommunens agerande i utredningsarbetet och fšrbŠtt- ringsŒtgŠrder som vidtas efter genomfšrandet av en otillŒten direktupp- handling inverkar inte heller vid faststŠllandet av lagšvertrŠdelsens sankt- ionsvŠrde. Kommunen utvecklar sin talan enligt fšljande. Kommunen har arbetat med att sŠkra upp rutiner fšr att sŠkerstŠlla att alla avtal, dŠr lagen sŒ krŠver, Šr konkurrensutsatta och annonserade pŒ sŠtt som krŠvs enligt LOU och LUF. Alla dessa ŒtgŠrder pŒbšljades innan Konkurrensverket pŒbšrjade sin ut- redning. Kommunen har varit Konkurrensverket behjŠlpliga i utredningen och helt šppet redovisat om avtal har konkurrensutsatts eller inte. Det ak- tuella avtalet avser inkšp av trafiksignalanlŠggning pŒ TeleborgsvŠgen i VŠxjš av One Nordic AB. Tekniska nŠmnden har i detta fall upprŠttat ett komplett fšrfrŒgningsunderlag med angivande av utvŠrderingsmetod som har tillstŠllts tre leverantšrer. TvŒ anbud kom in. NŠmnden fattade tilldel- ningsbeslut och upplyste om att spŠrrtid om femton dagar gŠllde. NŒgon begŠran om šverpršvning kom inte in varfšr avtal ingicks med One Nordic AB. Det finns i princip endast ett begrŠnsat antal leverantšrer, omkring 4-5 stycken, av trafiksignalanlŠggningar av det slag som har efterfrŒgats. Med anledning hŠrav kan inte kommunens agerande att gšra en upphandling utan annonsering ansetts ha medfšrt att nŒgon leverantšr har lidit skada. Inte heller finns det anledning att anta att inkšpen har varit mer kostsamt Šn om en konkurrensutsŠttning Šgt rum. Med hŠnsyn hŠrtill och till att kommunen i vart fall konkurrensutsatt avtalet ska upphandlingsskadeavgif- ten inte šverstiga omkring 5 procent av kontraktsvŠrdet eller ca 35 000 kr. Ansvariga tjŠnstemŠn i detta fall har agerat i tron att de pŒ ett korrekt sŠtt tillŠmpat LOU, vilket ska beaktas vid faststŠllandet av storleken pŒ upp- handlingsskadeavgiften. F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 5 3386-13 SK€LEN F…R AVG…RANDET Enligt 17 kap. 1 ¤ 3 LOU fŒr en allmŠn fšrvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 ¤, 13 kap. 2 eller 5 ¤, 14 kap. 5 ¤ eller, 15 kap. 4 eller 6 ¤. A v 17 kap. 4 ¤ L O U framgŒr att upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 kr och hšgst 10 000 000 kr. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 ¤¤ eller 15 kap. 3 a ¤ LOU. Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 5 ¤ LOU sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. A vgiften fŒr efterges om det finns synner- liga skŠl. Avseende berŠkningen av avgiftens storlek framgŒr bl.a. fšljande av fšrar- betena till 17 kap. LOU (prop. 2009/10:180 s. 197 f ) . Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsramar faststŠlla avgiftens storlek. Sanktionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskrŠckande. Ju allvarligare švertrŠdelsen Šr, desto hšgre belopp bšr avgiften faststŠllas till. Vid bedšmningen av švertrŠdelsens sanktionsvŠrde bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Ett oklart rŠttslŠge bšr pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. OtillŒtna di- rektupphandlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet kan anses vara hšgt. Som ytterligare exempel pŒ fšrsvŒrande omstŠndigheter nŠmns fall nŠr det upphandlade avtalet strŠcker sig šver lŒng tid eller avser ett hšgt vŠrde samt nŠr det Šr frŒga om ett upprepat beteende hos myndigheten. F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 6 3386-13 Fšrmildrande omstŠndigheter kan vara att den upphandlande myndigheten fortsŠtter kšpa varor eller tjŠnster frŒn ett avtal som har lšpt ut, men dŠr ett nytt avtal kan ingŒs pŒ grund av en pŒgŒende šverpršvningsprocess eller nŠr ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. FšrvaltningsrŠtten gšr fšljande bedšmning. FšrvaltningsrŠtten finner i likhet med parterna att kommunen genom att ingŒ avtal med One Nordic A B utan fšregŒende annonsering har genomfšrt en otillŒten direktupphandling. Det finns dŠrmed grund fšr att besluta om upphandlingsskadeavgift. FšrvaltningsrŠtten bedšmer inledningsvis att kommunens švertrŠdelse inte kan anses som ett ringa fall, varfšr det finns skŠl fšr att besluta om att kommunen ska pŒfšras en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket yrkar att avgiften ska berŠknas till 81 000 kr, motsva- rande 8,8 procent av kontraktsvŠrdet. Kommunen anser att en avgift om 35 000 kr, motsvarande 5 procent av kontraktsvŠrdet, Šr en proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. Som Konkurrensverket anfšrt anses otillŒtna direktupphandlingar vara all- varliga švertrŠdelser som bšr leda till hšga sanktionsvŠrden. HŠrtill kom- mer att kommunen haft bristande rutiner vid sin tillŠmpning av LOU under en lŠngre tid och genomfšrt upprepade otillŒtna direktupphandlingar. FšrvaltningsrŠtten anser att det inte har framkommit nŒgra fšrmildrande omstŠndigheter i mŒlet som medfšr skŠl att sŠtta ned eller helt efterge av- giften. Sammantaget fŒr det av Konkurrensverket yrkade beloppet anses vŠl avvŠgt och det finns inte skŠl att bestŠmma avgiftens storlek till ett lŠgre belopp Šn det av Konkurrensverket yrkade. Ansškan ska dŠrfšr bifal- F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 7 3386-13 las och kommunen fšrpliktas att till staten betala en upphandlingsskadeav- gift om 81 000 kr. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ld -LOU) Bertil Idarsson SVERIGES DOMSTOLAR HUR AAAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Er skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ N i fick del av domen/beslutet. O m beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. O m sista dagen fšr šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer in nŠsta vardag. Om klaganden Šr en part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. O m pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. O m dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ñ och om de fortfarande Šr aktuella Ñ behšver de inte uppges igen. O m klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. O m nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. www.domstol.se