FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-02-14 Meddelad i Karlstad Mål nr 6482-10 E Sida 1 (10) SÖKANDE Dahl Sverige AB, 556287-0229, Box 1036, 721 26 Västerås Ombud: Advokat Peter Thors, Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053, 104 50 Stockholm MOTPARTER 1. Arboga kommun, Box 45. 732 21 Arboga 2. Askersunds kommun, Box 7, 696 21 Askersund 3. Bergslagens Kommunalteknik, Box 144, 713 23 Nora 4. Degerfors kommun, 693 80 Degerfors, 5. Hallsbergs kommun, 694 80 Hallsberg 6. Karlskoga kommun, 691 83 Karlskoga 7. Kumla kommun, 692 80 Kumla 8. Kungsörs kommun, 736 85 Kungsör 9. Köpings kommun, Box 143, 731 85 Köping 10. Lekebergs kommun, 716 81 Fjugesta 11. Örebro kommun, Box 300 00, 701 35 Örebro Ombud för 1-11: Leif Ekström, c/o Örebro kommun Kommunledningskontoret upphandlingsenheten Box 300 70, 701 35 Örebro SAKEN il 20t1 -02- 1 5 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att ut­ värderinen ska göras om, varvid Ahlsell Sverige AB: s anbud inte ska be­ aktas. Förvaltningsrättens interimistiska beslut meddelade den 1 oktober 2010 upphör i och med denna dom att gälla. 1 Dok.Id 25156 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054--14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domsto1.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD YRKANDEN M.M. DOM 2011-02-14 Sida 2 6482-10 E Örebro kommun har tillsammans med, och på uppdrag av upphandlande myndigheter från Arboga kommun med flera kommuner; se under MOT­ pARTER, fortsättningsvis benämnda "kommunerna" , inlett en upphand­ ling avseende "VA-YVS-material" (dnr 363/2010). I kommunernas med­ delanden om tilldelningsbeslut den 20 september 2010 framgår att Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) tilldelats kontrakt. Dahl Sverige AB (Dahl) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om och att Ahlsells anbud inte ska beaktas i utvärderingen. Vidare yrkar Dahl att rätten inter­ mistiskt ska besluta att upphandlingen inte får avslutas i avvaktan på slutlig prövning. Dahl anför som grund att Ahlsells anbud inte uppfyller skallkrav i förfrågningsunderlaget. Kommunerna har därigenom brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Till stöd för sin talan anför Dahl bl.a. följande. Enligt vad som angavs i förfrågningsunderlaget punkt 2.1.1 skulle rabattsatsen som angavs i artikelspecifikationen gälla den produkt som ska utvärderas samt hela den produktgruppen som produkten tillhör oavsett dimension och storlek m.m. Av punkt 2.1.1 i förfråg­ ningsunderlaget följer att priser och produktgrupper skall vara sam­ ma som i anbudsgivarnas ordinarie kataloger. Det av kommunerna valda förfarandet i upphandlingen im1ebär att anbudsgivare som har stora produktgrupper i sitt ordinarie sortiment, till exempel Dahl, missgynnas framför anbudsgivare som har mindre produktgrupper, till exempel Ahlsell. För det fall Dahl pressar priserna, det vill säga ger stora rabatter, på artiklarna i artikelspecifikationen måste bolaget ge san1ma rabatter på ett större antal övriga artiklar än vad till exem­ pel Ahlsell måste göra. Det missgynnar av samma skäl också an­ budsgivare som har stora sortiment framför anbudsgivare med smala sortiment. Under upphandlingen ställdes en fråga, om det var möjligt att netto­ prissätta artiklarna i artikelspecifikationen samt ge in ett differentie­ rat rabattbrev. Svaret från kommunerna var att texten och kraven för förfrågan gällde och att rabattsats per produktgrupp skulle anges. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6482-10 E 2011-02-14 Ahlsell har i sitt anbud har angivit olika rabatter för artiklar i samma produktgrupp i mtikelsortimentet jämfört med rabattbrevet. Därvid kan bland annat följande noteras. 1 Markavloppsrör Ahlsell har i artikelspecifikation lämnat 87,5 % rabatt på markav­ loppsrör i PVC av längden 3 m. Rabattsatsen på denna produktgrupp anges till 87,5 %. I Ahlsells ordinarie prislista tillhör denna artikel produktgrupp E48. I denna upphandling har Ahlsell dock brutit ut just det i artikelspecifikationen angivna röret i en egen "produkt­ grupp" kallad E48A. I Ahlsells rabattbrev, har Ahlsell angivit rabatt­ satsen 87,5 % för den "påhittade" produktgruppen E48A, medan ra­ battsatsen för den produktgrupp som det efterfrågade röret egentligen hör till, E48, anges till 75 %. 2 Ultra delar Ahlsell har lämnat priser på ett antal "Ultra" delar (positionerna 2147 samt 2420-2424). Rabattsatserna är därvid i ett fall 75 % och i övriga fall 79 %. I Ahlsells rabattbrev anges dock för produktgruppen "Ultra delar" (vilken samtliga artiklar tillhör) rabatten 75 %. 3 Ultra markrör I anbudsspecifikationen har Ahlsell också lämnat pris på Ultra mark­ rör. Därvid har Ahlsell angivit en rabattsats på 86,5 %. I rabattbrevet har dock Ahlsell angivit en rabatt om 63 % på produktgruppen E36 "Ultra markrör". Ahlsell har angivit högre rabatter på artiklarna i ar­ tikelspecifikationen än på artiklarna i samma produktgrupp i det öv­ riga sortimentet. Detta har gynnat Ahlsell i utvärderingen. 4 Brandposttrumma Vad avser likvärdigheten har Ahlsell i artikelspecifikationen lämnat pris på en annan brandposttrumma än den som efterfrågats av kom­ munerna. Därvid kan konstateras att den efterfrågade brandpost­ trumman levereras komplett monterad. Den av Ahlsell offererade brandposttrumman levereras dock omonterad, vilket innebär att kommunerna måste lägga ner arbetstid för rörmontörer för att få samma produkt som den efterfrågade. Artiklarna är därmed inte lik­ värdiga. I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6482-10 E 2011-02-14 5 Reparationsmuff Ahlsell har även offererat en annan artikel än den reparationsmuff som efterfrågades. Istället för en 300 mm lång reparationsmuff har Ahlsell erbjudit en 200 mm lång skarvmuff. Detta innebär bland an­ nat att den av Ahlsell erbjudna produkten inte kan täta lika långa sprickor som den efterfrågade produkten. Därtill krävs att det till den erbjudna produkten införskaffas en propp som inte krävs för den ef­ terfrågade produkten. Inköpskostnaden för denna propp torde i och för sig vara begränsad, men det innebär att ytterligare ett arbetsmo­ ment måste utföras och att resultatet av lagningen blir sämre än med den efterfrågade produkten, eftersom en proppning måste göras, vil­ ket alltid innebär en ökad risk för läckage. Kommunerna anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Storleken på anbudsgivarnas produktgrupper kan inte de upphand­ lande myndigheterna känna till i förväg. Varje anbudsgivare är också fri att fördela sitt sortiment i produktgrupper på det sätt den anser vara fördelaktigast. I förfrågningsunderlaget finns inget hinder mot att som Ahlsell dela upp sortimentet i fler grupper. 1 Markavloppsrör I artikelspecifikationen position nummer 24.14 har Ahlsell svarat med RSK nummer enligt förfrågan. Enligt rabattbrev för PVC rör dimensioner 200- 315-400, ligger längd 1 - 3 m i produktgrupp E48 med rabattsats 75 %. Rör med dimension 250 och längd 3 m ligger i produktgrupp E48A med rabattsats 87,5%. 2 Ultra delar Positionerna 24.20 - 24.24 har enligt förfrågan fem olika delar och Ahlsell har svarat med de RSK-nummer som vi angett, med en rabatt på 79 %. I rabattbrevet står det att rabatten är 75 %. I efterhand kan vi konstatera efter kontroll med Ahlsell att uppgift i specifikationen är felaktigt och rätt rabatt ska vara 75 %. Detta påverkar dock inte re­ sultatet nämnvärt, 2 972,28 kronor. 3 Ultra markrör Position 24.19 "PP-Ultra" markrör PJB2 med RSK nr 2370003 har Ahlsell erbjudit ett Pragmarör, fabrikat Pipe-Life, men här har de missat att skriva in uppgiften om produktens RSK nummer i kolum­ nen "Likvärdiga produkter". Rabattsatsen 86,5 % är rätt. I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6482-10 E 2011-02-14 4 Brandposttrumma I artikelspecifikationen position nr 9.2 har vi angett "Brandpost­ trumma" BPT 1680-2690 med RSK nr 2358266. Ahlsell har svarat med en likvärdig produkt, Vatek BP 1 02150- 1450, komplett med dränering, trumma o betäckning med RSK nr 4203843. Båda trum­ morna kräver justering vid anslutning, och vad gäller Ahlsells offe­ rerade trumma också viss montering som av utvärderingsgruppen ej bedöms vara tidskrävande. Dessutom har behovet av brandpost­ trummor minskat, eftersom brandförsvaret numera i större utsträck­ ning använder sig av tankbilar. 5 Reparationsmuff Angående reparationsmuff med position nummer 6.1 har de upp­ handlande myndigheterna ingen annan åsikt än den som sökanden framför. Dahl tillägger bl.a. följande. 1 Markavloppsrör I anbudsspecifikationen har Ahlsells angivit en rabatt om 90 % på markavloppsrör av dimension 110 mm och längd 6 m (RSK nr 2350007). Denna artikel tillhör uppenbarligen Ahlsells produktgrupp E31 "PVC Markrör 110-160/6 m" i rabattbrevet. I rabattbrevet anges dock rabatten till 72 %. Inte heller i denna del uppfyller Ahlsell med andra ord kravet på att rabattsatsen i anbudsspecifikationen skall vara densamma som i rabattbrevet. Det skall i denna del påpekas att ra­ battsatsen inte "bara" skiljer sig mellan den ordinarie produktgrup­ pen och anbudsspecifikationen, utan också mellan den produktgrupp artikeln tillhör enligt anbudet och artikelspecifikationen. Samma produktgrupp (E3 l ) tillhör markavloppsrör av dimension 160 mm och samma längd. På denna produkt, som inte ingår i artikelspe­ cifikationen, har Ahlsells inte erbjudit någon annan rabatt än den som anges i rabattbrevet. I artikelspecifikation har Ahlsell vidare lämnat 91 % rabatt på mark­ avloppsrör av dimension 160 mm och längd 3 m (RSK nr 2350213). I Ahlsells ordinarie prislista (från oktober 2010) tillhör denna artikel produktgrupp E30. I denna upphandling har Ahlsell dock brutit ut just det i artikelspecifikationen angivna röret i en egen "produkt­ grupp" kallad E3OA. I Ahlsells rabattbrev, har Ahlsell angivit rabatt- I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6482-10 E 2011-02-14 satsen 91 % för den tillkommande produktgruppen E3OA, medan ra­ battsatsen för den produktgrupp som det efterfrågade röret egentligen hör till, E30, anges till 72 %. Produktgrupp (E30) tillhör markavloppsrör av dimension 110 mm och längd 3 meter. På denna produkt, som inte ingår i artikelspecifi­ kationen, har Ahlsells inte erbjudit någon annan rabatt än den som anges i rabattbrevet. I anbudsspecifikationen har Ahlsells slutligen angivit en rabatt om 87,5 % på markavloppsrör av dimension 315 mm och längd 3 m (RSK nr 2350247). Denna artikel tillhör uppenbarligen Ahlsells pro­ duktgrupp E48 "PVC Markrör 200-315-400/1-3 m" i rabattbrevet. I rabattbrevet anges dock rabatten på denna produktgrupp till 75 %. Ahlsell uppfyller inte kravet på att rabattsatsen i anbudsspecifikatio­ nen skall vara densamma som i rabattbrevet. Ahlsell har skapat sär­ skilda "produktgrupper" eller lämnat särskilda rabatter för de artiklar som anges i artikelspecifikationen för att därigenom kunna sänka pri­ set på dessa och hålla upp priserna på övriga artiklar. 2 Ultra delar Ahlsell har angivit olika rabattsatser i artikelspecifikationen och i ra­ battbrevet och fråga om ett skall-krav som skall vara uppfyllt. Upp­ fylls inte skall-krav skall anbudet förkastas enligt 1.2.6, i förfråg­ ningsunderlaget. 3 Ultra markrör Enligt Kommunen har Ahlsell erbjudit ett Pragma markrör av dimen­ sionen 200 mm längd 6 meter, i stället för det ovan angivna Ultra markröret. Pragma markrör är en annan av de produktgrupper där Ahlsell i denna upphandling har skapat nya produktgrupper som inte finns i bolagets ordinarie prislista. Detta gäller bland annat det nu ak­ tuella röret med dimension 200 mm som i rabattbrevet ligger i pro­ duktgruppen E32 "Pragma Markrör 160-200/6M". Därutöver har Ahlsell skapat "produktgruppen" E32A som bara innehåller Pragma markör av dimensionen 250 mm och längd 6 meter. 4 Brandposttrumma Den av Ahlsell erbjudna trumman har en helt annan anslutning än den efterfrågade. Den efterfrågade brandposten har en s.k. PE-ände, där anslutning till vattenledning sker med en "elsvetsmuff' (skarv). Den av Ahlsell erbjudna brandposttrumman har en flänsanslutning. Detta innebär att det krävs ytterligare material- och arbete- för att I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-02-14 Sida 7 6482-10 E ansluta till en PE-vattenledning. Ahlsells brandposttrumma innebär merarbete vid monteringen av själva trumman och mer material vid anslutning till vattenledning. Den av Ahlsell erbjudna brandpost­ trumman är något lägre 2 150 mm än den efterfrågade 2 320 mm. Ahlsell uppfyller inte heller i denna del laavet på att den i anbuds­ specifikationen angivna rabatten skall vara densamma som den rabatt som anges i rabattbrevet. Den av Ahlsell erbjudna brandposttrumman är av fabrikat Vatek. I rabattbrevet anges en rabatt om 52 % på pro­ duktgruppen HiO "Vatek Brand- och Spolposter". I artikelspecifika­ tionen har angivits en rabatt om 71 % på den aktuella brandpost­ trumman. 5 Reparationsmuff Den avAhlsell erbjudna reparationsmuffen är betydligt kortare än den efterfrågade artikeln, 200 mm i stället för 300 mm. - Ahlsell har skapat nya produktgrupper i denna upphandling som inte finns i bolagets ordinarie prislista. Till styrkande av vad Dahl har gjort gällande i denna del inges ett och åberopas ett vittnesintyg undertecknat av Jarmo Hallqvist på Dahl Sverige AB. Enligt kommunerna följer av punkt 2.1.1 i förfrågningsunderlaget att priser och produktgrupper skall vara desamma som i anbudsgivarnas katalog, pris på hemsida "eller annat alternativ". Vad som anges i punkten 2.1.1 avseende "prislista i katalog, pris på hemsida eller annat alternativ" avser hur anbudsgivarna skall styrka att priser och produktgrupper är desamma som i katalog eller på hemsida. Med anledning av att kommunerna i en bilaga till inlagan "korrige­ rat" Dahls bilaga nr 2 till inlagan av den 26 oktober 2010 får Dahl påpeka att Ahlsells rabattbrev som ingivits med anbudet inte innehål­ ler någon produktgrupp som omfattar Pragma markrör i längden 3 meter - oavsett dimension- eller av längden 6 meter i dimensionerna 315 mm, 400 mm, 500 mm och 630 mm. - Förvaltningsrätten har i beslut den 1 oktober 2010 förordnat i av­ vaktan på att rätten avgör målet slutligt eller förordnar på annat sätt, att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6482-10 E I KARLSTAD 2011-02-14 Förvaltningsrätten tillämpar LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010 efter­ som upphandlingen inleddes före den tidpunkten. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan närnnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myn­ digheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakt­ tas. I kommunernas förfrågningsunderlag under rubrik 2.1.1 Artikelspecifika­ tion anges bl.a. följande (styckena 2 och 6). Ingående produkter i rubricerad upphandling redovisas i bifogad ar­ tikelspecifikation med tillhörande produktspecifika krav. Produktbe­ skrivning med hänvisning till ett visst märke, fabrikat eller RSK­ nummer har gjorts enbart för att förenkla beskrivningsarbetet. Lik­ värdiga produkter, egenskaper eller processer accepteras alltid. Rabattsatsen som anges i kolumn i artikelspecifikationen skall gälla den produkt som skall utvärderas, samt hela den produktgruppen som produkten tillhör oavsett dimension, storlek m.m. Eventuellt avtal grundar sig på produktgruppernas rabattsatser. Rabattsatser inom va­ ruområde VA-VVS-material, som ej specificeras i artikelspecifika­ tion, skall anges. Med anledning av 2.1.1 inkom en fråga under upphandlingens handlägg­ nmg: DOMSKÄL Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6482-10 E 2011-02-14 Publik fråga Från: Helena Englund/Örebro kommun Datum: 2010-05-24 15:52 Till: Alla 1. Ni skriver att rabattsatsen som anges i artikelspecifikationen skall gälla den produkten som skall utvärderas, samt hela den pro­ duktgrupp som produkten tillhör. Detta innebär stora problem för en större leverantör som erbjuder brett sortiment med omfattande pro­ duktgrupper och flertalet tillverkare. Vi kan inte ange en rabattsats som styr hela produktgrupper då produktgruppen består av fler till­ verkare/märken. Vi kan ge er bättre priser och rabatter om vi endast behöver nettoprissätta produkterna samt bifoga ett differentierat ra­ battbrev utifrån våra produktgrupper och uppdelningar utifrån till­ verkare. Är detta en möjlighet? Publikt svar Från: Helena Englund/Örebro kommun Datum: 2010-05-24 15:52 Till: Alla 1. Texten och kraven enligt underlaget för frågan gäller och rabatt­ sats per produktgrupp ska anges. Produkterna i artikelspecifika­ tionen är exempel för de olika produktgrupperna och finns med för att vi ska få pris för produkter som ska utvärderas och leve­ rantör för avtalet utses. Förvaltningsrättens bedömning Dahl har yrkat att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om och att Ahlsells anbud inte ska beaktas i utvärderingen. Rättens prövning utgår från hur Dahl har formulerat sin talan. Såsom framgår av artikelspecifikationen 2.1.1. andra stycket och Helena Englunds svar så har en del artiklar valts ut i syfte att få fram en prisbild för det ifrågavarande produktområdet. Detta har uppenbarligen gett upphov till frågor, såsom den av Helena Englund besvarade. I KARLSTAD Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6482-10 E 2011-02-14 Sett till angivet ändamål med artikelspecifikationen anser rätten, till skill­ nad från kommunerna, inte att anbudsgivarna är fria att fördela sitt sorti­ ment i produktgrupper på det mest fördelaktiga sättet. Under 2.1.1 anges att rabattsatsen ska gälla hela produktgruppen för den ifrågavarande varan, oavsett dimension, storlek m.m. Detta är, enligt rät­ tens mening, tillräckligt tydligt för att anbudsgivare ska inse att produktex­ emplen inte ska brytas ur sina grupper och bilda nya undergrupper med vissa rabattsatser, medan andra rabattsatser ska gälla för lilmande varor. Utredningen visar att Ahlsells förfarit - nännast utstuderat- på det sättet när det gäller markavloppsrör och Ultra markrör genom att konstruera un­ dergrupper benämnda med ett tillägg "A" innehållande endast den i artikel­ specifikationen utpekade produkten. Genom att utvärdera Ahlsells anbud har kommunerna brustit mot 1 kap. 9 § LOU eftersom de inte behandlat leverantörerna på ett likvärdigt sätt. Rätten finner däremot inte att kommunerna förfarit felaktigt med avseende på likvärdighet m.m. när det gäller övriga av Dahl framställda invändning­ ar: 2. Ultra delar, 4.Brandpost-trumma och 5.Reparationsmuff. Upphandlingen ska sålunda rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om, varvid Ahlsells anbud inte ska beaktas. I och med detta ska förvaltningsrättens interimistiska beslut upphöra att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B LOU) � Lennart Furufors - Rådman Handläggare har varit förvaltningsrättsjuristen Josephine Wilson I KARLSTAD �- ___:.:::..-.---:-=-,.